CDAP - PE.2023.0054 - 2023-09-22 - A.________, B.________/Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM), Service de la population (SPOP)

1.

a) A teneur de l’art. 85 de la loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11), la loi sur la procédure administrative est applicable aux décisions rendues en application, notamment, de la LEI, ainsi qu'aux recours contre lesdites décisions. Aux termes de l'art. 92 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36), la CDAP connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions rendues par les autorités administratives lorsqu’aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Elle est ainsi compétente pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions de la DGEM.

b) Déposé dans le délai prévu par la LPA-VD par des personnes physique et morale directement touchées par la décision attaquée, le recours satisfait en outre aux autres conditions formelles de recevabilité si bien qu'il convient d'entrer en matière sur le fond (art. 75, 79, 95 et 99 LPA-VD).

2.

Le litige porte sur le point de savoir si la DGEM était fondée à refuser au recourant B.________ l’octroi d’une autorisation d’exercer une activité lucrative indépendante.

a) Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1 p. 284, 493 consid. 3.1 p. 497 s.). Ressortissant britannique, le recourant B.________ ne peut se prévaloir d'aucun traité liant son pays d'origine à la Suisse, de sorte que sa situation doit s'examiner à la seule lumière du droit interne, soit de la LEI et de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201).

b) En l’état, le recourant B.________ se trouve en Suisse depuis 2022 sans être au bénéfice d’un quelconque titre de séjour lui conférant le droit d’exercer une activité lucrative.

aa) En vertu de l'art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour l’autoriser à changer d’emploi ou à passer d’une activité lucrative salariée à une activité lucrative indépendante. L'art. 83 al. 1 let. a OASA confirme qu'avant d'octroyer une première autorisation de séjour ou de courte durée en vue de l'exercice d'une activité lucrative, l'autorité cantonale compétente décide si les conditions sont remplies pour exercer une activité lucrative salariée ou indépendante au sens des art. 18 à 25 LEI. Dans le canton de Vaud, cette compétence est attribuée à la DGEM en vertu de l’art. 64 al. 1 let. a LEmp. L’autorisation de séjour relève de la compétence du SPOP en application de l’art. 3 al. 1 ch. 1 et 2 de la loi du 18 décembre 2007 d’application dans le Canton de Vaud de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration (LVLEI; BLV 142.11). Si la demande d’autorisation de séjour ne se fonde pas sur un autre motif que l’exercice d’une activité lucrative, le SPOP est lié par le refus de la DGEM, conformément à la jurisprudence constante (cf. notamment PE.2021.0070 du 8 avril 2022 consid. 3b/aa et les références citées).

bb) Aux termes de l’art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (1ère phrase). Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (2ème phrase). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (art. 11 al. 2 LEI). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (art. 11 al. 3 LEI).

Selon l'art. 1a OASA, est considérée comme activité salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la journée ou à titre temporaire (al. 1). A teneur de l'art. 2 OASA, est considérée comme activité lucrative indépendante toute activité exercée par une personne dans le cadre de sa propre organisation, librement choisie, dans un but lucratif, soumise à ses propres instructions matérielles et à ses propres risques et périls. Cette organisation librement choisie peut être gérée par exemple sous la forme d'un commerce, d'une fabrique, d'un prestataire de service, d'une industrie ou d'une autre affaire (al. 1). Est également considérée comme activité lucrative indépendante l’exercice d’une profession libérale telle que celle de médecin, d’avocat et d’agent fiduciaire (al. 2). Selon la jurisprudence, lorsque l'associé d'une raison de commerce disposant de la grande majorité des parts de celle-ci est seul gérant et titulaire de la signature individuelle, l'on ne saurait voir un lien de subordination entre celui-ci et la société pour laquelle il travaille, de sorte qu'il doit être considéré comme un indépendant et non pas comme un "travailleur" (PE.2021.0070 du 8 avril 2022 consid. 3b/bb; PE.2021.0029 du 2 août 2021 consid. 2b ; PE.2020.0177 du 19 février 2021 consid. 3c ; PE.2018.0047 du 12 novembre 2018 consid. 2a et les références de jurisprudence citées).

Aux termes de l'art. 18 LEI, un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a); son employeur a déposé une demande (let. b); les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI sont remplies (let. c). L'art. 19 LEI dispose qu'un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative indépendante aux conditions suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a); les conditions financières et les exigences relatives à l'exploitation de l'entreprise sont remplies (let. b); il dispose d'une source de revenus suffisante et autonome (let. c); et les conditions des art. 20 et 23 à 25 LEI sont remplies (let. d).

Ni l'art. 18 LEI, ni l'art. 19 LEI ne confèrent à l'étranger de droit absolu à la délivrance d'une autorisation de prise d’un emploi salarié ou en qualité d’indépendant. Les autorités ont dans cette mesure un large pouvoir d’appréciation (cf. Peter Uebersax in: Nguyen/Amarelle, Code annoté de droit des migrations, vol. II, Loi sur les étrangers, Berne 2017, n. 10 ad art. 18 LEtr et n. 3 ad art. 19 LEtr; Marc Spescha in: Spescha/Zünd/Bolzli/Hruschka/de Weck, Migrationsrecht, 5e éd., Zurich 2019, n. 1 et 2 ad Vorbemerkungen zu Art. 18-26 AIG [LEI]; cf. également arrêts PE.2017.0493 du 13 juillet 2018 consid. 5a; PE.2017.0450 du 5 mars 2018 consid. 4a). En revanche, qu'il s'agisse d'une activité salariée ou d'une activité indépendante, les art. 18 et 19 LEI retiennent tous deux que le critère de "servir les intérêts économiques de la Suisse" doit être rempli.

Selon l'art. 20 LEI, le Conseil fédéral peut limiter le nombre d'autorisations de séjour initiales octroyées en vue de l'exercice d'une activité lucrative (al. 1). Il peut fixer un nombre maximum d'autorisations pour la Confédération et pour chaque canton (al. 2). En vertu de l'art. 20 al. 1 OASA, les cantons peuvent délivrer des autorisations de séjour dans les limites des nombres maximums fixés à l'annexe 2 ch. 1 let. a, à savoir au maximum 180 autorisations pour le Canton de Vaud du 1er janvier au 31 décembre 2023.

Quant à l'art. 21 al. 1 LEI, il prévoit qu'un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé. L'art. 23 LEI est formulé comme suit:

"Art. 23 Qualifications personnelles

1 Seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour.

2 En cas d'octroi d'une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l'étranger, sa capacité d'adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu'il s'intégrera durablement à l'environnement professionnel et social.

3 Peuvent être admis, en dérogation aux al. 1 et 2:

a. les investisseurs et les chefs d'entreprise qui créeront ou qui maintiendront des emplois;

b. les personnalités reconnues des domaines scientifique, culturel ou sportif;

c. les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin;

d. les cadres transférés par des entreprises actives au plan international;

e. les personnes actives dans le cadre de relations d'affaires internationales de grande portée économique et dont l'activité est indispensable en Suisse."

cc) La notion d'"intérêts économiques du pays" retenue expressément aux art. 18, 19 et 20 LEI (cf. également art. 3 al. 1 LEI), de même que dans une formulation légèrement différente aux art. 21 et 23 LEI, est énoncée de façon ouverte. Elle concerne au premier chef le domaine du marché du travail (cf. Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469, p. 3485). Il s'agit, d'une part, des intérêts de l'économie et de ceux des entreprises. D'autre part, la politique d'admission doit favoriser une immigration qui n'entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du marché du travail et qui vise à plus long terme l'équilibre de ce dernier (cf. Message précité, p. 3536). En particulier, les intérêts économiques de la Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d'activité, il existe une demande durable à laquelle la main-d'œuvre étrangère en cause est susceptible de répondre sur le long terme (cf. PE.2021.0070 du 8 avril 2022 consid. 3b/cc; PE.2018.0151 du 23 juillet 2018 consid. 1b; Marc Spescha/Peter Bolzli/Fanny de Weck/Valerio Priuli, Handbuch zum Migrationsrecht, 4e éd., Zurich 2020, p. 202 à 204; Spescha, op. cit., n. 1 ad art. 18 LEI; Peter Uebersax, op. cit., n. 25 ad art. 18 LEtr).

Selon les "Directives et commentaires, I. Domaine des étrangers, chapitre 4 séjour avec activité lucrative" du Secrétariat d’Etat aux migrations (Directives LEI [dans leur version du 1er février 2023), lors de l'appréciation du cas, il convient de tenir compte en particulier de la situation sur le marché du travail, de l'évolution économique durable et de la capacité de l'étranger concerné de s'intégrer. Il ne s’agit pas de maintenir une infrastructure avec une main-d’œuvre peu qualifiée disposée à travailler pour de bas salaires, ni de soutenir des intérêts particuliers (ch. 4.3.1). S'agissant plus spécifiquement des demandes d'autorisation en vue d'implanter en Suisse une entreprise ou de développer une activité indépendante, le ch. 4.7.2.1 des Directives LEI rappelle que l'on considère que le marché suisse du travail tire durablement profit de l’implantation lorsque la nouvelle entreprise contribue à la diversification de l’économie régionale dans la branche concernée, obtient ou crée des places de travail pour la main-d'œuvre locale, procède à des investissements substantiels ou génère de nouveaux mandats pour l’économie helvétique (TAF F-968/2019 du 16 août 2021 consid. 5.3.1 et les références citées). Au chiffre 4.7.2.2 des Directives LEI, il est précisé qu'en cas d'octroi, les autorisations idoines seront, dans une première phase (création et édification de l’entreprise), délivrées pour deux ans. La prolongation des autorisations dépendra de la concrétisation, dans les termes prévus, de l’effet durable positif escompté de l’implantation de l’entreprise. Elle pourra être refusée si, par exemple, les objectifs fixés dans le plan d’affaires ne sont pas atteints (art. 62 let. d LEI; cf. TAF C-2485/2011 du 11 avril 2013 et C-6135/2008 du 11 août 2011).

Selon la doctrine, l'activité indépendante prévue doit être associée à des effets utiles pour l'économie suisse; il faut prendre en considération la situation générale de la branche et du marché concernés; l'activité indépendante est dans l'intérêt économique du pays si l'étranger offre par là une prestation pour laquelle il existe une demande non négligeable et qui n'est pas déj fournie en surabondance. L'admission de l'étranger ne doit pas avoir pour objectif ses seuls intérêts individuels ou uniquement le maintien ou le renouvellement structurel d'une branche (cf. Uebersax, op. cit., n. 11 ad art. 19 aLEtr; Spescha, op. cit., n. 1 ad art. 19 LEI; cf. également arrêts PE.2022.0109 du 5 juin 2023 consid. 3c PE.2021.0070 du 8 avril 2022 consid. 3b/cc; PE.2017.0493 du 13 juillet 2018 consid. 5a; PE.2017.0450 du 5 mars 2018 consid. 4a).

Afin de permettre à l'autorité d'examiner les conditions financières et les exigences liées à l'exploitation de l'entreprise (art. 19 LEI), les demandes doivent être motivées et accompagnées des documents conformément à la liste de vérification des annexes à fournir et d’un plan d’exploitation. Celui-ci devra notamment fournir des indications sur les activités prévues, l'analyse de marché (business plan), le développement de l’effectif du personnel (plans quantitatif et qualitatif) et les possibilités de recrutement, ainsi que les investissements prévus, le chiffre d’affaires et le bénéfice escomptés. Les liens organisationnels avec d’autres entreprises de même que les engagements financiers de la part d’investisseurs externes sont également à indiquer. L’acte constitutif de l’entreprise et/ou extrait du registre du commerce doit également en principe être joint (Directives LEI, ch. 4.7.2.3; arrêts PE.2017.0493 du 13 juillet 2018 consid. 5a; PE.2017.0450 du 5 mars 2018 consid. 4a; PE.2015.0184 du 13 octobre 2015 consid. 4d).

Dans une affaire récente, le Tribunal a retenu que le conseil en investissements était un secteur d'activité où la concurrence est vive en Suisse, qu'il concerne des clients basés au Cameroun ou ailleurs dans le monde. De plus, l'activité visait en l'espèce à investir les avoirs d'investisseurs à l'étranger sur tous les marchés financiers du monde. Aucun élément du dossier ne permettait de déterminer dans quelle mesure cette activité entraînerait des investissements substantiels ou génèrerait de nouveaux mandats pour l'économie helvétique, d'autant plus que la totalité des clients envisagés étaient situés au Cameroun ou dans les régions alentours. Le Tribunal a souligné que l'on peinait à comprendre pourquoi le recourant devait impérativement être basé en Suisse alors que la prospection de nouveaux clients – activité fondamentale pour toute société d'intermédiation financière – devait se faire au Cameroun, soit à plus de 4'000 kilomètres (cf. PE.2022.0109 du 5 juin 2023 consid. 4). Le Tribunal a également confirmé le refus de l'autorité de délivrer une autorisation de travail en vue de permettre à un étranger de s'associer avec son oncle pour exploiter une entreprise de construction générale active dans la fourniture et la pose de protections solaires (notamment stores en tous genres) ainsi que dans l'acquisition, la vente, la détention et l'administration d'immeubles de tous types. Il a estimé que l'entreprise à laquelle était lié le recourant ne se démarquait guère des nombreuses structures du même type déjà présentes sur le marché (cf. PE.2020.0177 du 19 février 2021).

3.

a) En l'espèce, il n'est pas contesté que B.________ va exercer une activité lucrative indépendante. La DGEM a estimé que dite activité ne présentait pas un intérêt public et économique important pour le canton. Elle a motivé comme suit sa décision:

"Suite à l'examen approfondi de la requête, la condition relative aux « intérêts économiques » n'est pas remplie. Le projet soumis ne satisfait à aucun intérêt économique ayant des conséquences déterminantes dans le canton ainsi que d'une manière plus générale sur le marché suisse.

En effet, la société propose des activités d'importation et de vente de marchandises ainsi que d'un service d'agence d'événements et de développement de concepts d'événements. Ces activités font face à une forte concurrence déjà bien présente. Bien qu'elle tente de proposer des concepts nouveaux dans le domaine de l'événementiel, ces derniers ne permettront pas de se démarquer de la concurrence au point de répondre aux attentes d'un nouveau marché. Il sied également de relever que la société propose des activités totalement opposées alors qu'actuellement les nouvelles sociétés proposent plus généralement un seul domaine d'activités afin de cibler un marché existant ou nouveau et ainsi développer des produits réellement novateurs permettant de diversifier l'offre existante, ce qui n'est pas le cas de la société.

Enfin, les activités proposées ne créeront pas suffisamment de mandats pour l'économie helvétique étant donné que dans le domaine de la vente de marchandises, ces dernières seront importées depuis l'étranger. De plus, dans le domaine de l'événementiel, une grande partie des activités est dédiée à l'organisation de réunions, de conférences, de mariages, etc. Ainsi, ces activités toucheront principalement un public privé et non des sociétés, ne créant ainsi que peu d'intérêt économique pour le canton."

Il y a lieu de rappeler que la délivrance de l'autorisation requise repose sur le pouvoir d'appréciation de l'autorité du marché du travail; ainsi, l'autorité de céans n'intervient que si cette appréciation est abusive ou excessive (PE.2021.0070 du 8 avril 2022 consid. 3c et les références citées).

b) La société recourante, dans laquelle le recourant B.________ est associé gérant avec signature individuelle, est une société qui, selon l’extrait du registre du commerce, est active dans de nombreux domaines qui ne présentent pas nécessairement de liens entre eux (exportation de tout type de produit alimentaire et non-alimentaire; organisation de tout type d'évènement; exploitation d'établissements publics tels que restaurants, bars, cafés, boulangeries; commercialisation d'idées ou de projets en lien avec les domaines précités).

Dans leur recours, les recourants ont précisé qu'ils avaient délibérément élargi la palette de produits et de prestations à fournir, de façon à offrir la possibilité à l'entreprise de "tester" les réactions initiales du marché. Ils estiment qu'un portefeuille diversifié d'offres permet à l'entreprise d'ajuster sa stratégie commerciale en fonction de l'évolution de la demande du marché ou des préférences des clients. Cela étant, ils mettent particulièrement en avant leur activité événementielle, qui s'appuie sur l'expertise de B.________, qui a, selon eux, le potentiel de prospérer et d'opérer à l'échelle locale et régionale, apportant des avantages économiques à la population locale. Ces avantages comprendraient des possibilités d'emploi, un tourisme de qualité accru et une reprise de l'économie régionale après le COVID. Ils exposent à titre d'exemple que B.________ a déjà pu établir des partenariats avec trois micro-brasseries locales et un agriculteur local de premier plan, pour organiser le tout premier festival de la bière des micro-brasseurs à Leysin. Ils indiquent, de plus, que la société a déjà reçu des échantillons de grains de café bruts du Mont Kenya et attend actuellement des échantillons d'épices du Sri Lanka ainsi que des textiles du Kenya. Elle négocierait aussi le commerce de produits d'étanchéité destinés au génie civil et à la protection de l'environnement, avec l'intention d'initier le développement commercial dès que les approbations nécessaires seront accordées.

Malgré les explications des recourants, force est de constater que les indications fournies sur le développement envisagé de leurs activités demeurent trop générales pour en apprécier concrètement les effets sur le marché. En réalité, l'essentiel des indications données par les recourants dans leur recours concerne leur activité événementielle. Or, il s'agit d'un domaine dans lequel de nombreuses sociétés sont déjà actives en Suisse. Les recourants n’ont pas démontré que les prestations qu’ils proposent se distingueraient fondamentalement de celles fournies par d’autres sociétés existantes, ni qu’elles répondraient de manière avérée à un besoin qui n'est pas suffisamment couvert jusqu’à présent, quand bien même ils auraient conclu des partenariats avec certains producteurs ou sociétés locales. A ce propos l'appréciation de l'autorité intimée, selon laquelle l'activité en cause ne présente pas un intérêt économique particulier pour le canton, ni pour la Suisse, n'apparaît ainsi pas abusive ou excessive, de sorte que la condition de servir les intérêts économiques du pays posée par l'art. 19 let. a LEI n'est pas remplie.

Dans leurs déterminations complémentaires, les recourants ont évoqué leur projet d'importer divers "produits innovateurs appartenant à la médecine homéopathique ou naturelle", sans toutefois donner des précisions sur la manière dont ils entendent réaliser ce projet commercial. Il n'est pas précisé si ce commerce aurait lieu en ligne uniquement (dans quel cas le lien avec la Suisse pourrait être très ténu) ou selon d'autres modalités. Il n'y a dès lors également pas lieu de retenir que cette activité répondrait de manière avérée à un besoin qui n'est pas suffisamment couvert jusqu’à présent. En outre, les recourants ne démontrent pas que les activités déployées par la société recourante contribueront à la création de nombreux emplois à brève échéance. A ce sujet, ils ont certes indiqué avoir l’intention d’engager des collaborateurs, sans toutefois apporter des éléments concrets dont on pourrait déduire que tel sera rapidement le cas. En réalité, ils admettent dans leurs observations complémentaires que leur société ne présente pas "dans l'immédiat absolu" un intérêt économique à l'échelle cantonale ou fédérale. On comprend ainsi de leurs explications qu'ils espèrent un développement futur favorable de leur société, ceci notamment grâce aux compétences des différents associés. Or, la seule éventualité d'un développement futur d'une activité indépendante, avec la création d'emplois que cela pourrait éventuellement induire, n'est pas suffisante pour imposer qu'un étranger soit autorisé à exercer une activité lucrative en application de l'art. 19 LEI.

La condition de l'intérêt économique découlant de l’art. 19 let. a LEI n’étant pas remplie, il n'y a pas lieu d'examiner si les autres conditions prévues par cette disposition sont réalisées.

c) Dans ces circonstances, la décision de la DGEM de ne pas octroyer au recourant B.________ d’autorisation pour exercer une activité en qualité d’indépendant, en puisant dans les unités réduites à disposition du Canton de Vaud (180 unités pour 2023) selon l’annexe 2 à l’OASA, ne résulte pas d’un abus de son pouvoir d’appréciation.

4.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée.

Vu le sort de la cause, un émolument de justice, fixé à 600 fr., est mis solidairement à la charge des recourants, qui succombent (art. 49 al. 1 et 2 LPA-VD et art. 4 al. 1 du tarif des frais judiciaires et des dépens en matière administrative du 28 avril 2015 [TFJDA; BLV 173.36.5.1]). Il n’y a pas lieu d’allouer de dépens (art. 55 al. 1 LPA-VD).