A.________, B.________/Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM), Service de la population (SPOP)

1.

A teneur de l’art. 85 de la loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11), la loi sur la procédure administrative est applicable aux décisions rendues en application de la LEI ainsi qu'aux recours contre lesdites décisions. Interjeté en temps utile auprès de l'autorité compétente, le recours satisfait aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. art. 79 de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36], applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

Est litigieux le refus de l'autorité intimée de délivrer une autorisation d'exercer une activité lucrative en faveur d’A.________.

a) L'art. 79 al. 2 LPA-VD prévoit que le recourant ne peut pas prendre de conclusions qui sortent du cadre fixé par la décision attaquée; il peut en revanche présenter des allégués et moyens de preuve qui n'ont pas été invoqués jusque-là. Selon le principe de l'unité de la procédure, ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l'autorité administrative s'est prononcée préalablement, d'une manière qui la lie sous forme de décision. L'objet du litige peut être réduit devant l'autorité de recours, mais pas étendu, ni modifié (ATF 136 V 362 consid. 3.4.2). Le juge administratif n'entre pas en matière sur des conclusions qui vont au-delà de l'objet du litige qui lui est soumis (ATF 134 V 418 consid. 5.2.1; 125 V 413 consid. 1a et les références citées).

b) En l'espèce, la décision attaquée a été rendue par la DGEM, qui est l'autorité cantonale en matière de marché du travail au sens où l'entendent les art. 11 al. 1 2e phr. de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration (LEI; RS 142.20), et 83 de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201); à ce titre, la DGEM est notamment compétent pour préaviser ou décider, après examen des demandes déposées par les entreprises ou les travailleurs étrangers, de l'octroi d'une autorisation d'exercer une activité lucrative salariée ou indépendante, ainsi que des changements d'emploi ou de canton (art. 64 let. a LEmp). En revanche, l'octroi ‒ cas échéant la prolongation ‒ ou le refus des autorisations de courte durée, frontalières, de séjour et d'établissement relèvent de la compétence du SPOP, conformément à l'art. 3 ch. 1 et 2 de la loi d'application dans le Canton de Vaud de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 18 décembre 2007 (LVLEI; BLV 142.11).

Au chiffre II des conclusions principales du recours, les recourants ont demandé qu’une autorisation de travail soit délivrée à A.________ "à la lumière des dispositions légales relatives aux étrangers indépendants". Or, dans la mesure où la décision attaquée ne traite que de la délivrance d'une autorisation d'exercer une activité lucrative dépendante, cette dernière conclusion sort du cadre du litige. Elle est par conséquent irrecevable (v. dans ce sens, arrêt PE.2020.0177 du 19 février 2021).

3.

a) Aux termes de son art. 2 al. 1, la LEI s'applique aux étrangers dans la mesure où leur statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse.

En l'espèce, ressortissant du Kosovo, A.________ ne peut se prévaloir d'aucun traité que la Suisse aurait conclu avec son pays d'origine. Le recours s'examine par conséquent principalement au regard du droit interne, soit essentiellement de la LEI et ses ordonnances d'application.

b) Les articles 38 al. 4 et 46 LEI, qui régissent le droit d'exercer une activité lucrative du titulaire d'une autorisation d'établissement, respectivement du conjoint étranger d'un ressortissant suisse ou du titulaire d'une autorisation d'établissement ou de séjour, ne sont pas applicables in casu.

A teneur de l'art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une telle activité. Selon l'art. 83 al. 1 let. a OASA, avant d'octroyer une première autorisation de séjour en vue de l'exercice d'une activité lucrative, l'autorité cantonale décide notamment si les conditions sont remplies pour exercer cette activité au sens des art. 18 à 25 LEI.

c) aa) Aux termes de l’art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (1ère phrase). Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (2ème phrase). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (art. 11 al. 2 LEI). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (art. 11 al. 3 LEI). Selon l'art. 83 al. 1 let. a OASA, avant d’octroyer une première autorisation de séjour en vue de l’exercice d’une activité lucrative, l’autorité cantonale décide notamment si les conditions sont remplies pour exercer cette activité au sens des art. 18 à 25 LEI. A cet égard, on rappelle que les autorités du marché du travail prennent une décision préalable pour toute demande concernant les autorisations de séjour initiales en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour toutes les autorisations de courte durée (cf. Secrétariat d’Etat aux migrations [SEM], Directives et commentaires, I. Domaine des étrangers, état au 1er juin 2024, ch. 4.6.1).

bb) L'art. 18 LEI énumère les conditions auxquelles un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée. Selon l'art. 1a al. 1 OASA, est considérée comme telle toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à l'étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l'étranger et que l'activité soit exercée à l'heure, à la journée ou à titre temporaire.

L'art. 19 LEI énumère les conditions auxquelles un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative indépendante. Selon l'art. 2 al. 1 OASA, est notamment considérée comme telle toute activité exercée par une personne dans le cadre de sa propre organisation, librement choisie, dans un but lucratif, soumise à ses propres instructions matérielles et à ses propres risques et périls; cette organisation librement choisie peut être gérée par exemple sous la forme d'un commerce, d'une fabrique, d'un prestataire de service, d'une industrie ou d'une autre affaire. L’évaluation visant à déterminer s’il s’agit d’une activité lucrative indépendante du point de vue du droit des étrangers se fait au cas par cas. Elle peut faire ressortir à la fois des caractéristiques propres à une activité lucrative indépendante et d’autres propres à une activité salariée (Directives LEI, ch. 4.7.2.1).

4.

En l’occurrence, B.________ a saisi l’autorité intimée d’une demande en vue de l’exercice par A.________ d’une activité lucrative de directeur de la société qui, au vu des indications y figurant (prise d’emploi, contrat de travail), pouvait être considérée comme ayant trait à l’exercice d’une activité lucrative salariée (v. sur ce point, arrêt TF 4A_10/2017 du 19 juillet 2017 consid. 3.1). Il est vrai que l’intéressé a été engagé par contrat de travail; depuis le 27 juillet 2023 cependant, il détient onze des vingt parts de cette société, dont il est en outre associé gérant président. L’autorité intimée a par conséquent traité cette demande, à laquelle le contrat de travail du 31 juillet 2023 était annexé, comme une autorisation en vue de l’exercice d’une activité lucrative dépendante.

a) On rappelle sur ce point que la nature juridique de la relation entre un membre du conseil d'administration et la société anonyme (de même que celle entre un associé gérant porteur de parts et la Sàrl) fait l'objet de controverses; elle présente un double aspect, relevant à la fois du droit des sociétés et du droit contractuel (v. notamment, arrêt TF 4A_500/2018 du 11 avril 2019 consid. 4.1; arrêts CDAP PE.2020.0103 du 17 novembre 2020; PE.2007.0084 du 5 juillet 2007, références citées). Ce double statut, à la fois de travailleur et d’organe de la société, doit être examiné et qualifié sur la base des circonstances concrètes. Le critère décisif, qui permet de distinguer le contrat de travail en particulier des autres contrats de service, notamment du contrat de mandat, est de savoir si la personne concernée se trouve dans une relation de subordination (ATF 148 II 426 consid. 6.6; 130 III 213 consid. 2.1; 125 III 78 consid. 4; 121 I 259 consid. 3a) qui place le travailleur dans la dépendance de l'employeur sous l'angle temporel, spatial et hiérarchique (cf. arrêts TF 4A_93/2022 du 3 janvier 2024 consid. 3.3;4P.36/2005 du 24 mai 2005 consid. 2.3,4P.83/2003 du 9 mars 2004 consid. 3.2). Ainsi, dans la mesure où l'organe supérieur est dans un rapport de subordination et qu'il reçoit des instructions (par exemple du conseil d'administration pour une société anonyme), et à condition que l'activité soit exercée à titre principal, il y a lieu de reconnaître l'existence d'un contrat de travail (arrêts TF 4A_500/2018 déjà cité consid. 4.1;4A_10/2017 déjà cité consid. 3.1, références jurisprudentielles citées). En revanche, on ne saurait en aucun cas retenir un rapport de travail entre l'administrateur ou le dirigeant d'une entreprise et cette même entreprise lorsqu'il y a identité économique entre la personne morale et celui qui assume la fonction d'organe dirigeant de cette société (v. sur ce point, ATF 125 III 78 consid. 4 p. 81; arrêt TF 4A_500/2018 déjà cité consid. 4.1). De même, l’existence d’un contrat de travail a été niée entre une personne qui était l’un des deux administrateurs et actionnaires (à hauteur de 49%) d’une société et la société en question, au motif que l’actionnaire majoritaire n’exerçait pas sur lui un pouvoir de contrôle et de direction (arrêt TF 4A_10/2017 déjà cité, consid. 3.2; v.

en outre Rémy Wyler/Boris Heinzer/Aurélien Witzig, Droit du travail, 5e éd., Berne 2024, pp. 34-37, références citées).

b) En l'occurrence, A.________ est l'un des deux propriétaires économiques de B.________. Comme il n'est pas l’unique associé gérant et l’unique porteur de parts, il n'y a sans doute pas identité économique entre la société et lui, ce qui aurait exclu d'emblée tout lien de subordination. Toutefois, A.________ détient onze des vingt parts de cette société. Son associé C.________, co-détenteur des parts sociales et co-associé gérant de la société, ne détient par conséquent aucun pouvoir hiérarchique sur lui. Quand bien même on retiendrait qu’A.________ est soumis à une certaine surveillance de la part de son co-associé gérant, cela ne serait en aucun cas assimilable à des instructions de la hiérarchie, comme le serait un travailleur subordonné à ses supérieurs hiérarchiques (arrêt TF 4A_500/2018 déjà cité consid. 4.2.4). En outre, en présence de deux associés seulement, les rapports internes entre ceux-ci sont manifestement étroits, ceci d’autant plus que, dans le cas d’espèce, A.________ et C.________, son co-associé, sont frères. Sans doute, l’intéressé n’a pas lui-même participé directement à la constitution de la société, mais il appert que les activités de celle-ci trouvent essentiellement leur fondement dans son activité, puisqu’il dispose à cet égard d’un pouvoir décisionnel déterminant et d’un large pouvoir d’instruction à l’égard des employés de la société. Il importe peu à cet égard que B.________ fasse, économiquement, partie d’un groupe avec deux sociétés-sœurs, ******** et ********, dont seul C.________ est associé gérant, respectivement administrateur. A cela s’ajoute qu’en disposant de la signature individuelle, l’intéressé a toujours le pouvoir de représenter et d’engager seul la société vis-à-vis de tiers.

c) Par conséquent, l’autorité intimée ne pouvait pas assimiler A.________ à une personne exerçant une activité lucrative à titre dépendant (v. dans ce sens, arrêt PE.2018.0047 du 12 novembre 2018), comme elle l’a fait dans la décision attaquée. Au contraire, elle devait considérer qu’en dépit du contrat de travail produit, il s’agissait pour elle de statuer sur l’admissibilité d’une activité lucrative indépendante. Or, l’admission de ressortissants d’États tiers en vue de l’exercice d’une activité lucrative indépendante est soumise à un examen des conditions relatives au marché du travail selon l’art. 19 LEI; ainsi les intéressés sont s’ils satisfont aux qualifications personnelles, si les conditions financières et les exigences relatives à l’exploitation de l’entreprise sont remplies, si l’existence d’une source de revenus suffisante et autonome est garantie et s’il est prouvé que l’activité indépendante aura des retombées durables positives pour le marché suisse du travail (intérêts économiques du pays). Certes, l’autorité intimée nie, dans ses écritures, que ces conditions soient réalisées dans le cas d’espèce. Comme les recourants le demandent à titre subsidiaire, la décision attaquée n’en sera pas moins annulée. Il appartiendra à l’autorité intimée de reprendre l’examen de la demande sous l’angle de l’art. 19 LEI et de rendre une nouvelle décision. Sous peine de priver les recourants d’une instance, le tribunal ne peut pas trancher lui-même cette question qui, par surcroît, ne fait pas partie du litige comme on l’a vu au considérant 2 ci-dessus.

5.

Le recours sera par conséquent admis et la décision attaquée, annulée. La cause sera renvoyée à l’autorité intimée, à charge pour elle de reprendre l’instruction de la demande et de rendre une nouvelle décision, conformément aux considérants du présent arrêt. Le sort du recours commande de statuer sans frais (cf. art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). Des dépens, mis à la charge du Département de tutelle de l’autorité intimée, seront alloués aux recourants, qui obtiennent gain de cause avec l’assistance d’un avocat (art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).