TA - PS.2002.0094 - 2003-06-04 - c/Service de l'emploi

1.

Le recours a été déposé dans le délai de trente jours fixé par l'art. 60 al. 1 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) et il respecte les conditions de forme posées par l'art. 61 al. 1 let. b LPGA.

2.

a) L'assuré a droit à l'indemnité de chômage notamment s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 8 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et indemnités en cas d'insolvabilité, ci-après : la loi ou LACI). Est réputé sans emploi celui qui n'est pas partie à un rapport de travail et qui cherche à exercer une activité à plein temps (art. 10 al. 1 LACI). Selon l'art. 10 al. 2 LACI, est réputé partiellement sans emploi celui qui n'est pas partie à un rapport de travail et cherche à n'exercer qu'une activité à temps partiel (lettre a) ou occupe un emploi à temps partiel et cherche à le remplacer par une activité à plein temps ou à le compléter par une autre activité à temps partiel (lettre b).

b) La jurisprudence a précisé que l'assuré qui occupe plusieurs emplois peut solliciter l'indemnisation de chaque perte de gain partielle subie lorsque le risque de chômage se réalise pour l'un de ces emplois, pour autant que le revenu obtenu par l'emploi maintenu, considéré alors comme un gain intermédiaire, ne dépasse pas l'indemnité à laquelle l'assuré pourrait prétendre en étant totalement au chômage (voir ATF 120 V 514, consid. 9). Le législateur n'a en effet pas prévu que le chômeur puisse toucher une indemnité supérieure à l'indemnité légale maximale qu'un assuré n'exerçant qu'une seule activité lucrative salariée à plein temps pourrait prétendre en cas de chômage complet, même s'il a occupé simultanément plusieurs emplois à temps partiel et cotisé pour chacun des rapports de travail (ATFA non publié rendu le 22 mai 1996 en la cause OFIAMT c/M.). Par ailleurs, le droit à l'indemnité de chômage suppose que l'assuré a subi une perte de travail à prendre en considération (art. 8 al. 1 lettre b LACI). Selon l'art. 11 LACI, la perte de travail doit être prise en considération lorsqu'elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives (al. 1). En revanche, la perte de travail pour laquelle le chômeur a droit au salaire ou une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail n'est pas prise en considération (al. 3).

c) En l'espèce, la recourante est partiellement sans emploi au sens de l'art. 2 al. 2 LACI dès lors qu'elle occupe un emploi à temps partiel et cherche à le compléter par une activité à temps partiel ou à le remplacer par une activité à plein temps. En outre, la résiliation du contrat de travail intervenue au mois d'octobre 2001 permet à la recourante de revendiquer un droit au salaire jusqu'à la fin du mois de novembre 2001 de sorte que la perte de travail ne peut être prise en considération qu'à partir du 1er décembre 2001. Pour les salaires des mois d'octobre et novembre 2001, l'assurée avait la possibilité de requérir l'indemnité pour insolvabilité dès lors qu'une procédure de faillite était engagée contre l'employeur et pour autant qu'elle remplisse les conditions de l'exercice du droit à l'indemnité, fixées à l'art. 53 LACI (dépôt de la demande d'indemnisation auprès de la caisse publique compétente à raison du lieu de l'office des poursuites et des faillites concerné dans un délai de 60 jours à compter de la date de la publication de la faillite dans la Feuille officielle suisse du commerce).

2.

a) Selon l'art. 23 LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est normalement obtenu au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où de telles allocations ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail. L'art. 3 LACI prévoit que les cotisations sont calculées d'après le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS. Ce salaire comprend en particulier toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé (art. 5 LAVS). En revanche, les prestations d'assurance en cas d'accident, de maladie ou d'invalidité, à l'exception des indemnités journalières selon l'art. 25 ter LAI, ne sont pas comprises dans le revenu de l'activité lucrative (art. 6 al. 2 lettre b RAVS). Par salaire déterminant obtenu au sens de l'art. 23 al. 1 LACI, il faut entendre la rémunération touchée effectivement par l'assuré (ATF 123 V 72, consid. 3). Le salaire contractuel n'est déterminant que si les parties respectent sur ce point les clauses contractuelles. Il s'agit en effet d'éviter des accords abusifs selon lesquels les parties conviendraient d'un salaire fictif qui, en réalité, ne serait pas perçu par le travailleur : un salaire contractuellement prévu ne sera dès lors pris en considération que s'il a réellement été perçu par le travailleur durant une période prolongée et s'il n'a jamais fait l'objet d'une contestation (DTA 1999 No 7, p. 27, 1995 No 15, p. 79). Par ailleurs, les indemnités versées pour les heures supplémentaires ne font pas partie du gain assuré (ATF 116 V 281), tout comme les indemnités pour vacances non obtenues (ATF 125 V 42, 123 V 70, DTA 2000 no 7, p. 33).

b) En l'espèce, le travail de la recourante auprès de D.________ présente les caractéristiques d'un travail avec un horaire variable chaque mois; en outre, son taux d'activité auprès de la compagnie C.________ AG a passé de 50 à 70 % au mois d'octobre 2001. L'autorité intimée a retenu comme période déterminante pour fixer le gain assuré le mois d'octobre 2001 et elle a retenu l'indemnité versée ce mois (337 fr.45) par D.________. Toutefois, comme la recourante l'a prouvé en produisant les certificats de salaire des mois de septembre et octobre 2001, l'indemnité versée au mois d'octobre correspond à un jour de travail effectué dans le courant du mois de septembre 2001. Il convient donc de déterminer quelle est la période de référence à prendre en considération pour chaque emploi à temps partiel (voir ATF non publié du 22 mai 1996, rendu en la cause C 90/95 Kt). L'art. 37 de l'ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 (OACI) définit dans les termes suivants les périodes de référence à prendre en considération pour le calcul du gain assuré :

"al. 1

En règle générale, est réputée période de référence pour le calcul du gain assuré, le dernier mois de cotisation (art. 11) avant le début du délai-cadre relatif à la période d'indemnisation. (...)

al. 2

Lorsqu'il y a un écart d'au moins 10 % entre le salaire du dernier mois de cotisation et le salaire moyen des six derniers mois, le gain assuré est calculé d'après ce salaire moyen.

al. 3

Lorsque le résultat du calcul effectué sur la base des 1er et 2ème alinéas se révèle injuste pour l'assuré, la caisse peut se fonder sur une période de référence plus longue, mais au plus tard sur les douze derniers mois de cotisation.

al. 3bis

Lorsque le salaire varie en raison de l'horaire de travail usuel dans la branche ou du genre de contrat de travail, le gain assuré sera calculé sur les douze derniers mois, mais au plus sur la moyenne de l'horaire de travail convenu contractuellement."

S'agissant de l'emploi de la recourante auprès de la compagnie C.________ AG, l'autorité intimée a retenu le dernier salaire du mois d'octobre 2001 à raison de 3'010 fr. en ajoutant la participation au 13ème salaire. Bien que ce montant soit correct, il y a lieu de relever que la perte de travail ne peut être prise en considération qu'à partir du 1er décembre 2001, la période de référence pour le calcul du gain assuré est le dernier mois de cotisation, à savoir le mois de novembre 2001 pour lequel l'assurée a également touché un revenu de 3'010 fr. auquel s'ajoute la participation au 13ème salaire. En revanche, pour l'activité de la recourante auprès de la compagnie D.________, il n'est pas possible de retenir les seules indemnités versées pendant le mois d'octobre 2001. En effet, le salaire de la recourante varie chaque mois en raison de la nature du contrat de travail. Le gain assuré, pour cette activité doit donc être calculé sur la base des douze derniers mois conformément à l'art. 37 al. 3 bis OACI.

3.

Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être partiellement admis et la décision attaquée annulée, de même que les décisions de la Caisse de chômage des 31 janvier et 25 février 2002. Le dossier est retourné à la Caisse de chômage afin qu'elle détermine le gain assuré de la recourante conformément aux considérants du présent arrêt. Il n'y a en outre pas lieu de percevoir des frais de justice (art. 61 let. a LPGA), ni d'allouer de dépens.