TA - PS.2005.0219 - 2006-09-21 - X./Service de l'emploi, Instance juridique chômage, Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement de Lausanne

1.

Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art. 60 al. 1 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.

2.

Le recours de X.________ tend clairement à l'annulation des deux décisions prises par le Service de l'emploi le 22 juillet 2005 qui concernent la première une suspension de 31 jours du droit à l'indemnité et la deuxième la remise de l'obligation de restituer la somme de 2'243 fr. 95, qui a fait l'objet d'une décision du Service de l'emploi du 31 mai 2005, entrée en force.

L’assuré est tenu, lorsqu’il exerce son droit à l’indemnité de chômage, de renseigner de façon complète l’autorité compétente sur tous les gains qu’il réalise durant la période à indemniser. Jusqu’à l’entrée en vigueur le 1er janvier 2003 de la LPGA, l’obligation de l’assuré à cet égard résultait de l’art. 96 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI), disposition abrogée par l’art. 28 LPGA à teneur duquel :

« Celui qui fait valoir son droit à des prestations doit s’annoncer à l’assureur compétent, dans la forme prescrite pour l’assurance sociale concernée. Les assureurs sociaux remettent gratuitement les formules destinées à faire valoir et à établir le droit aux prestations; ces formules doivent être transmises à l’assureur compétent, remplies de façon complète et exacte par le requérant ou son employeur et, le cas échéant, par le médecin traitant.

(…). »

En outre, l’art. 31 al. 1 LPGA prévoit que l’ayant-droit auquel une prestation est versée est tenu de communiquer à l’assureur, ou selon les cas, à l’organe compétent toute modification importante des circonstances déterminantes pour l’octroi d’une prestation. Ces deux dispositions posent désormais de façon générale le principe de collaboration et d’information en matière d’assurances sociales, et remplacent de ce fait l’ancien art. 96 LACI, qui prévoyait expressément une obligation de renseigner et d’aviser incombant aux bénéficiaires des prestations de l’assurance-chômage (cf. le rapport de la Commission du conseil national in FF, 1999, p. 4401). Toutefois, il faut partir du principe que la jurisprudence rendue sous l’empire de l’ancien art. 96 LACI reste applicable.

3.

Selon l'art. 30 al. 1 litt. e LACI, l'assuré sera suspendu dans l'exercice de son droit à l'indemnité lorsque, notamment, il est établi qu'il a donné des indications fausses ou incomplètes ou a enfreint, de quelque autre manière, l'obligation de fournir des renseignements spontanément ou sur demande. Le fait que des indications fausses ou incomplètes lui aient effectivement permis de toucher des prestations auxquelles il n’avait pas droit ne revêt pas une grande importance (v. seco, Circulaire relative à l'indemnité de chômage IC 2003, D35).

En outre, selon l’art. 30 al. 1 litt. f LACI, l’assuré sera suspendu lorsqu’il a obtenu ou tenté d’obtenir indûment l’indemnité de chômage. Cette disposition vise tout spécialement une violation intentionnelle de l'obligation de renseigner ou d'annoncer, cela dans le but d'obtenir des prestations indues (v. ATFA C.236/01 du 10 octobre 2002; DTA 1993, No 3, p. 21, déjà cité). Une suspension ne peut être prononcée, en vertu de cette disposition que si l'assuré a agi intentionnellement, c'est-à-dire avec conscience et volonté (v. ATF 125 V 193 et réf.; Gerhard Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bern 1988, N. 35 ad 30 LACI). La jurisprudence qualifie en règle générale de faute grave les faits visés à l'art. 30 al. 1 lettre f LACI, dans la mesure où le dol est exigé (v. arrêt PS 1997.0214 du 16 février 1998). Tel n’est pas le cas lorsque l’intention de l’assuré qui renseigne de façon incorrecte l’autorité n'est pas d'obtenir des prestations de l'assurance‑chômage auxquelles il n'avait pas droit, mais d'éviter de se retrouver pendant plusieurs mois sans indemnités de chômage et sans salaire (v. arrêt PS 2002.0153 du 7 mai 2004 ; PS 2001.0011 du 31 mai 2001).

4.

a) Le recourant conteste le principe même de la suspension ; il nie avoir voulu dissimuler à l’assurance-chômage les deux emplois temporaires exercés en juin et juillet 2002, précisant qu’il en avait parlé à son conseiller ORP, lequel n'en aurait pas fait mention dans les formulaires qu'il remplissait à sa place. Il se prévaut de sa bonne foi, expliquant qu’il maîtrise mal le français et qu'il n'a ainsi pas relu les formulaires en question, avant de les signer.

b) Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 125 V 193, 195; 121 V 45, 47).

Par ailleurs, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le juge. Mais ce principe n'est pas absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire (ATF 122 V 157, 158; 121 V 204, 210). Celui-ci comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF 125 V 193, 195).

c) Dans le cas d’espèce, une indication incorrecte figure sur deux formulaires IPA, que le recourant a signés ; à la question de savoir s’il avait travaillé pour un employeur durant les mois de juin et juillet 2002, il a en effet été répondu par la négative alors qu’en réalité, le recourant a travaillé douze jours pour Z.________ SA et un jour pour A.________. Or, cette réponse a objectivement une certaine importance pour le droit aux prestations puisqu’elle atteste de l’absence d’emploi durant la période où l’indemnité est revendiquée et permet à l’assuré de prétendre, pour autant que les autres conditions en soient remplies, au versement d’une indemnité mensuelle complète. Bien que cela ne soit pas déterminant, on relève du reste que le recourant a perçu l'entier de l’indemnité à laquelle il pouvait prétendre pour le mois de juin, et la quasi-totalité de celle de juillet, de sorte que la différence, 2'243 fr. 95, lui a été réclamée ultérieurement, par décision de restitution entrée en force. Force est donc de retenir, en dépit des explications du recourant, une violation de son obligation de renseigner et d’aviser. Quant au principe, la décision attaquée est ainsi justifiée en tant qu’elle se fonde sur l’art. 30 al. 1 litt. e LACI.

En ce qui concerne l'intention dolosive retenue par l'autorité intimée, elle n'apparaît toutefois pas aussi clairement établie. Compte tenu du fait que le recourant éprouvait des difficultés en français, il n'est pas invraisemblable qu'il n'avait effectivement pas saisi le sens précis des questions du formulaire IPA, surtout que depuis le début de son chômage, il n'avait encore pas eu l'occasion de déclarer des gains intermédiaires. De plus, selon la note manuscrite du 16 août 2002 figurant au dossier de la caisse, le recourant avait d'abord donné l'impression d'être de bonne foi, au vu des ses explications, au demeurant constantes. En outre, selon le journal du dossier de l'ORP (3 juillet 2002), la soeur du recourant a averti le conseiller que son frère ne pouvait pas se présenter au rendez-vous de ce jour, parce qu'il travaillait depuis deux semaines. Le conseiller ORP n'ignorait donc pas ce fait et, connaissant l'inexpérience et les difficultés du recourant, il était à même de le rendre attentif à ce point, ce d'autant plus que l'emploi pour le compte de B.________ SA du 8 au 12 juillet 2002 figure pour sa part sur la formule IPA de juillet. Enfin, et surtout, le recourant a travaillé du 18 au 28 juin, alors que le formulaire IPA de ce mois avait déjà été rempli le 3, lors d'un entretien avec le conseiller ORP - ce qui laisse supposer que c'est ce dernier qui s'en était chargé et que le recourant ignorait alors qu'il travaillerait durant ce mois (le contrat avec Z.________ a été conclu le 17). En outre, lors de l'entretien du 24 juillet 2002, le recourant a spontanément déclaré avoir travaillé en juin. Tous ces éléments permettent d'exclure que le recourant a sciemment omis d'annoncer ses deux emplois en juin et juillet; ainsi, c’est à tort que la décision attaquée se fonde sur l’art. 30 al. 1 litt. f LACI.

5.

Selon l’art. 30 al. 3 LACI, la durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute. Elle est de 1 à 15 jours en cas de faute légère, de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne et de 31 à 60 jours en cas de faute grave (art. 45 al. 2 OACI). Comme dans le droit pénal, entrent en considération aussi bien la faute commise par négligence (manque de diligence requise) que la faute commise intentionnellement (conscience et volonté, voire acceptation du risque de commettre l'acte fautif). A cet effet, il importe de prendre en considération toutes les circonstances du cas d'espèce et notamment les conditions personnelles (p. ex. jeunesse, niveau de formation, etc. ; v. sur ce point, seco, Circulaire relative à l'indemnité de chômage IC 2003, D60).

Dans un arrêt PS.2004.0070 du 7 mars 2006, le Tribunal administratif, dans cette optique, a jugé disproportionnée une suspension de 41 jours à l'encontre d'un assuré qui n'avait pas indiqué sur la formule IPA l'emploi débuté au cours du mois en question, mais l'avait annoncé préalablement à l'ORP; admettant qu'il s'agissait d'une faute de gravité moyenne, parce qu'il n'avait pas eu d'intention de tromper l'assurance-chômage, il a réduit la suspension à 21 jours, la faute ayant trait à trois semaines d'activité. Dans un arrêt PS.2004.0162 du 19 novembre 2004, le tribunal a considéré que l'état de fait visé par l'art. 30 al. 1 lettre e LACI était réalisé, l’assuré ayant rempli de manière fausse ou, à tout le moins, incomplète, la formule IPA du mois courant ; il a retenu au surplus une négligence à l'encontre de l’assuré, dès lors qu’il s'agissait pour lui de répondre par "oui" ou par "non" au moyen d'une simple croix à la question de savoir s’il avait travaillé ou pas pendant le mois concerné, cette question ne présentant à priori aucune ambiguïté. Il a ainsi retenu une faute légère à l’endroit de l’assuré et a réduit de trente et un à dix jours la suspension qui lui avait initialement été infligée (v. dans le même sens, arrêt PS.2004.0253 du 22 février 2005, dans lequel la circonstance favorable du remboursement immédiat des prestations indues a été mise en évidence). Dans un arrêt PS.1997.0243 du 23 décembre 1999, le tribunal a de même jugé qu’en n'annonçant pas spontanément son activité du mois courant dans un restaurant, le recourant avait violé son obligation de renseigner au sens de l'art. 96 al. 2 aLACI ; s’agissant de qualifier la faute, il a jugé que l’on était en présence d’une faute de gravité moyenne, dès lors que les prestations fournies avaient essentiellement consisté en des discussions pour l'organisation du restaurant, le travail à la cuisine n'étant qu'accessoire, et a ramené la suspension de trente et un à vingt jours. En outre, dans un arrêt PS 1997.0095 du 21 novembre 1997, le tribunal a confirmé que l'omission d'annoncer à la caisse de chômage un stage non rémunéré de quatre jours constituait une violation du devoir d'information ; considérant toutefois qu’il s’agissait d’une faute légère, il a ramené de dix-huit à cinq jours la quotité de la suspension infligée à l’assurée.

6.

S’agissant de la quotité de la suspension, l’autorité intimée a considéré que l’on était en présence d’une faute grave, ce que le tribunal n’aurait guère eu d’hésitation à confirmer si l’intention dolosive était ici confirmée. Or, le recourant met en avant son ignorance du français à l'époque, expliquant avoir signé les formulaires IPA, rempli par son conseiller ORP, sans les avoir relus. Certes, la compréhension entre le conseiller et le recourant n'était pas aisée, le frère de ce dernier ayant dû participer à plusieurs entretiens en qualité de traducteur; mais le recourant était en mesure de saisir les implications d'un formulaire IPA rempli correctement et ne pouvait ignorer que ce document permettrait à la caisse de chômage de déterminer le montant de ses indemnités durant le mois courant. Comme on l’a vu ci-dessus, il n’a jamais eu l’intention de tromper l’assurance-chômage puisqu’il avait annoncé à l’ORP, certes indirectement, qu'il travaillait en début juillet, et surtout, puisque le formulaire IPA de juin avait été rempli bien avant ses deux semaines de travail. Dès lors sa faute constitue tout au plus une négligence que l’on qualifiera, au vu des circonstances, de légère. En outre, l’autorité intimée a perdu de vue qu’en infligeant au recourant une suspension de trente et un jours du droit à l’indemnité, la pénalité apparaissait, compte tenu du dommage résultant de sa faute, disproportionnée (v. sur ce point, ATF 122 V 34 cons. 4 et 5). De l’avis du tribunal, une suspension limitée à dix jours indemnisables, la faute ayant trait à treize jours d’activités, suffit à sanctionner cette faute de gravité légère.

7.

Il reste à examiner si le recourant peut prétendre à la remise de son obligation de restituer les 2'243 fr. 95 qu'il a touchés indûment pour les mois de juin et juillet 2002. Dans la décision attaquée (2), l'autorité intimée le nie, estimant qu'il avait fait preuve d'une négligence grave qui excluait sa bonne foi.

a) L'ancien art. 95 al. 2 LACI permettait, sur demande, de renoncer à exiger la restitution de prestations indues si leur bénéficiaire était de bonne foi en les acceptant et si leur restitution devait entraîner des rigueurs particulières. Ces conditions sont cumulatives (v. notamment, arrêt PS.2001.0026 du 12 février 2002; cf. en outre, Gerhard Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, n° 40 ad art. 95 LACI). L’art. 95 LACI a, depuis le 1er janvier 2003, été remplacé par l’art. 25 al. 1 LPGA, qui dispose que les prestations indûment touchées doivent être restituées (1ère phrase); la restitution ne peut être exigée lorsque l’intéressé était de bonne foi et qu’elle le mettrait dans une situation difficile (2ème phrase). La jurisprudence ayant trait à l’art. 95 al. 2 aLACI demeure toutefois d’actualité.

b) L'ignorance par l'assuré du fait qu'il n'avait pas droit aux prestations d'assurance ne suffit pas pour admettre qu'il était de bonne foi. Il faut bien plutôt que le bénéficiaire des prestations ne se soit rendu coupable, non seulement d'aucune intention malicieuse, mais aussi d'aucune négligence grave. Il s'ensuit que la bonne foi, en tant que condition de la remise, est exclue d'emblée lorsque les faits qui conduisent à l'obligation de restituer (violation du devoir d'annoncer ou de renseigner) sont imputables à un comportement dolosif ou à une négligence grave. En revanche, l'assuré peut invoquer sa bonne foi lorsque l'acte ou l'omission fautifs ne constituent qu'une violation légère de l'obligation d'annoncer ou de renseigner (ATF 112 V 97 cons. 2c; ATF C 110/01 du 23 janvier 2002, cons. 4a; v. également Gerhards, op. cit., n° 41 ad art. 95, p. 781).

La jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances contient un certain nombre de précédents au sujet des critères permettant d'admettre ou de rejeter la bonne foi de l'assuré. Ainsi, dans un arrêt relativement ancien, a été admise la bonne foi d'un assuré qui n'avait pas annoncé la prise d'une activité lucrative alors qu'il était au bénéfice des prestations complémentaires AI, au motif que l'intéressé n'avait pas une pleine capacité de discernement et que son tuteur ignorait les faits (ATF 112 V 97). Peu après, le Tribunal fédéral des assurances a également admis la bonne foi d'un assuré qui recevait des indemnités de chômage alors qu'il était dans l'attente d'une décision AI. L'obligation de rembourser les montants, que l'assurance-chômage n'avait pu compenser avec le rétroactif AI, a été remise (ATF 116 V 290). Le Tribunal fédéral des assurances a nié par contre la bonne foi d'un assuré qui avait déclaré n'avoir déployé aucune autre activité que celles pour laquelle des indemnités spécifiques lui étaient allouées, alors qu'il avait occupé un emploi durant pratiquement toute la période en cause (ATF C 154/01 du 6 novembre 2001). Enfin, il a refusé d'admettre la bonne foi d'une assurée qui avait annoncé un emploi à mi-temps sur ses premières cartes de contrôle pour ne plus en faire état par la suite. Il a estimé que l'intéressée n'avait pas voué le soin que l'on pouvait attendre de sa part dans de telles circonstances, de sorte que l'on devait admettre l'existence d'une négligence grave excluant ainsi le droit à une remise. Dans cette affaire, le TFA a considéré que l'assurée devait se douter que l'annonce de ses gains aurait probablement conduit la caisse à réduire le montant de ses indemnités de chômage, cela d'autant plus que ses revenus globaux excédaient les rémunérations qu'elle percevait avant sa mise au chômage partiel (DTA 1996-1997 n° 25).

c) En l'occurrence, le recourant n'a pas annoncé sur les formulaires IPA treize jours de travail qu'il a effectués en juin et juillet 2002. Toutefois, comme on l'a vu ci-dessus, sa négligence a été considérée comme légère par le tribunal, si bien que le recourant peut se prévaloir de sa bonne foi dans le cadre de sa demande de remise. L'autorité intimée ayant examiné uniquement la première condition de l'art. 25 al. 1, 2ème phrase, LPGA, la cause doit dès lors lui être renvoyée pour qu'elle statue sur la seconde condition, soit la situation financière difficile du recourant.