TA - PS.2005.0234 - 2006-11-28 - X./Caisse de chômage UNIA, Office régional de placement de Lausanne

1.

Déposé dans le délai de trente jours, féries comprises, fixé par l'art. 60 al. 1 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.

2.

L'objet du litige porte sur l'obligation de restituer des indemnités de chômage indûment perçues, à l'exclusion d'une éventuelle remise de cette obligation. Dans la mesure où le recourant fait valoir des arguments qui tendraient à l'obtention d'une telle remise, qui n'a pas fait l'objet d'une décision, ils sortent de l'objet du litige et n'ont pas à être pris en considération par le tribunal (v. arrêt TF non publié du 16 août 2005 dans la cause C 11/05 et la référence citée).

3.

L'art. 25 al. 1 LPGA, aux termes duquel les prestations indûment touchées doivent être restituées (1ère phrase), est issu de la réglementation et de la jurisprudence antérieures à l'entrée en vigueur de la LPGA, soit le 1er janvier 2003 (ATF 130 V 319 consid. 5.2 et les références). Selon cette jurisprudence, développée à partir de l'art. 47 al. 1 LAVS (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002) et applicable par analogie à la restitution d'indemnités indûment perçues dans l'assurance-chômage (v. ATF 122 V 368 consid. 3, 110 V 179 consid. 2a, et les références), l'obligation de restituer suppose que soient remplies les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de la décision par laquelle les prestations en cause ont été allouées (ATF 129 V 110 consid. 1.1, 126 V 23 consid. 4b, 122 V 21 consid. 3a).

La reconsidération et la révision sont désormais explicitement réglées à l'art. 53 al. 1 et 2 LPGA qui codifie la jurisprudence antérieure à son entrée en vigueur : selon un principe général du droit des assurances sociales, l'administration peut reconsidérer une décision formellement passée en force de chose jugée sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable. En outre, par analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités judiciaires, l'administration est tenue de procéder à la révision d'une décision entrée en force formelle lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve, susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente (arrêt TF non publié du 16 août 2005 dans la cause C 11/05 et les références).

4.

L'assuré a droit aux indemnités de chômage s'il remplit un certain nombre de conditions cumulatives, dont en particulier celle d'être apte au placement (v. art. 8 LACI). Selon l'art. 15 al. 1 LACI, est réputé apte à être placé, le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d'intégration et qui est en mesure et en droit de le faire.

Pour résoudre la question de savoir si une décision est sans nul doute erronée, il est déterminant d'établir si la condition légale de l'aptitude au placement doit clairement être niée. L'ORP a nié l'aptitude au placement du recourant à compter du 5 janvier 2004 dans deux décisions des 25 octobre 2004 et 13 septembre 2005 définitives et exécutoires. Toutefois, le seul fait qu'une décision d'inaptitude au placement pour une période donnée ait été rendue et soit définitive ne permet pas à lui seul de conclure que le paiement des indemnités de chômage pour la période en question résulte d'une décision (matérielle) manifestement erronée (v. arrêt TF dans la cause C11/05 précédemment cité).

En l'espèce, le seul élément dont disposait la caisse pour déclarer que le paiement des indemnités de chômage au recourant reposait sur une décision sans nul doute erronée, et partant susceptible de reconsidération, est que le recourant et son épouse se sont inscrits conjointement au registre communal de la police du commerce de 1******** pour l'exploitation d'une épicerie à l'enseigne "Z.________". Ne figure au dossier aucun autre élément permettant d'établir que le recourant a effectivement travaillé dans ce commerce avant le 1er septembre 2004, dans une mesure qui le rendait inapte au placement dès le début de son délai-cadre d'indemnisation (5 janvier 2004). Or, à elle seule, l'inscription au registre communal de la police du commerce ne permet pas de tirer cette conclusion. En conséquence, il appartenait à la caisse d'instruire la cause avant de statuer sur l'opposition formée par le recourant.

5.

Le recourant, qui obtient gain de cause et qui a procédé avec l'assistance d'un mandataire professionnel, a droit à des dépens (art. 61 let. g LJPA).