TA - PS.2005.0325 - 2006-02-09 - X. /Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement de Morges-Aubonne

1.

Déposé dans le délai de 30 jours prévu par l'article 60 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), le recours est au surplus recevable en la forme, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

a) Selon l'art. 30 al. 1 let. a de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI), le droit à l'indemnité de l'assuré est suspendu lorsqu'il est sans travail par sa propre faute. L'art. 44 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (ci-après: OACI) précise que l'assuré est réputé sans travail par sa propre faute notamment lorsqu'il a résilié lui-même le contrat de travail sans être préalablement assuré d'obtenir un autre emploi (lettre b), sauf s'il ne pouvait être exigé de lui qu'il conservât son ancien emploi.

Une faute peut également être retenue au sens de l'art. 44 al.1 let. b OACI lorsque l'employé résilie son contrat durant le temps d'essai: nonobstant les termes de l'art. 335 b CO, le Tribunal fédéral des assurances tient en effet pour fautive, du point de vue de l'assurance-chômage, la personne qui renonce, avant d'avoir trouvé un autre emploi, à la possibilité qui lui est offerte de gagner sa vie, ses autres aspirations fussent-elles légitimes (DTA 1982 p. 78, 1987 p. 107; contra Munoz, op. cit., p. 183).

b) La notion de faute prend, en droit de l'assurance-chômage, une acception très particulière, spécifique à ce domaine. Elle ne suppose pas nécessairement, comme en droit pénal ou civil, que l'on doive imputer à l'assuré un comportement répréhensible; elle est réalisée dès que la survenance du chômage ne relève pas de facteurs objectifs, mais réside dans un comportement que l'assuré pouvait éviter au vu des circonstances et des relations personnelles en cause (DTA 1982 no 4). La faute de l'assuré doit cependant être clairement établie, par preuves ou indices de nature à convaincre l'administration ou le juge (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, n. 11 ad art. 30 LACI). Ainsi, en résiliant son contrat de travail, et quels que soient les motifs, justifiés ou non, de sa décision, le travailleur ne fait qu'user d'un droit qui lui appartient et ne commettrait donc apparemment aucune faute. Cependant, on attend de l'assuré qu'il ne cause pas lui-même le dommage, mais qu'il le prévienne, respectivement qu'il s'efforce de faire tout ce qui est en son pouvoir pour éviter la réalisation du risque assuré (DTA 1981 no 29 p. 126). Le critère de la culpabilité retenu par la jurisprudence dans ce domaine spécifique est dès lors celui du comportement raisonnablement exigible de l'assuré (Gerhards, op. cit., no 10 ad art. 30 LACI; DTA 1989 pp. 88 ss). Il convient donc de se demander dans chaque cas d'espèce si, au vu de l'ensemble des circonstances, il pouvait être raisonnablement exigé du travailleur assuré qu'il conservât sa place de travail, ou si, selon les règles de la bonne foi, la continuation des rapports de travail ne pouvait effectivement plus être exigée.

Le comportement de l'assuré et la question de savoir si l'on peut exiger de lui qu'il conserve son ancien emploi, à tout le moins jusqu'à ce qu'il soit par exemple au bénéfice d'un nouvel engagement ou d'une promesse ferme d'engagement, est abordée de manière particulièrement rigoureuse par la jurisprudence (C. Munoz, La fin du contrat individuel de travail et le droit aux indemnités de l'assurance-chômage, thèse Lausanne 1992, p. 175 ss.). Est notamment réputé avoir fautivement perdu son emploi l'assuré qui, même confronté à certaines exigences injustifiées de son employeur (heures supplémentaires et travaux de nettoyage), se borne à y répondre par une résiliation durant le temps d'essai (Tribunal administratif, arrêt PS 99/125 du 9 mars 2000, et les références citées). Dans le cas d'un assuré qui avait résilié son contrat de travail en raison des trop nombreuses heures supplémentaires qu'il devait effectuer (durée hebdomadaire moyenne de travail de 47 à 48 heures au lieu des 40 prévues contractuellement), le Tribunal fédéral des assurances a considéré que, à défaut d'avoir été assuré d'un nouvel emploi, une suspension du droit à l'indemnité se justifiait (DTA 1989 p. 88). Le Tribunal fédéral des assurances a également jugé fautive la résiliation avec effet immédiat des rapports de travail par l'employé au motif que les prescriptions de sécurité n'étaient pas respectées. Il a relevé qu'il était loisible à l'employé de suspendre toute activité dangereuse, sans pour autant résilier le contrat de travail (arrêt du 4 février 2003 dans la cause C 302/01).

c) Pour que l'on puisse exiger de l'assuré qu'il conserve son emploi, il faut que ce dernier soit réputé convenable au sens de l'art. 16 LACI (Gerhards, op. cit., no 13 ss ad art. 30 LACI; TA, arrêt PS 2001.0036 du 20 septembre 2001). Aux termes du premier alinéa de cette disposition, tout travail est réputé convenable, à l'exception des cas prévus à son alinéa second, lettres a à i. Il s'ensuit qu'un travail est réputé convenable si toutes les conditions énoncées à l'art. 16 al. 2 let. a à i LACI sont exclues cumulativement. A l'inverse, si l'une des conditions énumérées à l'art. 16 al. 2 let. a à i LACI est remplie, le travail n'est pas réputé convenable (ATF 124 V 62 consid. 3b, v. aussi arrêt TA PS.2002.0121 du 14 juillet 2005). On doit cependant se montrer plus exigeant pour apprécier le caractère convenable du travail lorsque l'employé occupe la place que lorsqu'il s'agit d'y entrer (Gerhards, op. cit., ibid.)

A teneur de l'art. 16 al. 2 lit. c LACI n'est notamment pas réputé convenable tout travail qui "ne convient pas à l'âge, à la situation personnelle ou à l'état de santé de l'assuré". Se fondant sur cette disposition, le Tribunal administratif a nié le caractère convenable d'un emploi qui obligeait une mère de famille à lever sa fille à 5 heures du matin (arrêt PS 94/506 du 18 août 1995); il en a fait de même s'agissant d'un emploi en soirée qui aurait empêché une mère divorcée de s'occuper de ses enfants en âge scolaire (arrêt PS 93/413 du 28 février 1994). Le texte de cette disposition est directement issu de l'art. 9 al. 1 du règlement d'exécution de la loi fédérale sur l'assurance-chômage du 17 décembre 1951 (in ROLF 1951, 1195), lequel disposait déjà qu'un travail ne convenant pas à la santé de l'assuré était réputé non convenable (TA, arrêt PS 2002.0107 du 18 décembre 2002).

En outre, il ne saurait être question de retenir le caractère convenable d'un travail si l'assuré se prévaut de justes motifs de résiliation au sens de l'art. 337 CO, disposition à caractère impératif, savoir s'il invoque des circonstances qui, selon la bonne foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (Gerhards, op. cit., ad art. 30 LACI, no 11).

3.

a) En l'occurrence, la décision attaquée retient que la recourante a commis une faute au sens des art. 30 al. 1 let. a LACI et 44 al. 1 let. b OACI en résiliant son contrat de travail alors qu'elle disposait d'une possibilité de travailler et d'éviter l'intervention de l'assurance-chômage. Elle relève à cet égard qu'en s'engageant à remplir un cahier des charges trop ambitieux pour une activité à 50% et en prenant le risque d'être rémunérée à la commission avec un salaire fixe très faible, la recourante a fait preuve d'un manque de diligence dont l'assurance-chômage n'a pas à supporter les conséquences. L'autorité intimée perd toutefois de vue qu'aux termes de l'art. 44 al. 1 let. b OACI, une faute ne peut être retenue que contre l'assuré qui a résilié lui-même le contrat de travail lorsqu'on pouvait raisonnablement exiger qu'il poursuive son travail, c'est-à-dire lorsqu'il s'agit d'un emploi convenable au sens de l'art. 16 LACI. Or, ainsi qu'on l'a vu ci-dessus, tout travail est réputé convenable sauf s'il remplit l'un des critères énumérés limitativement à l'art. 16 al. 2 let. a à i LACI. Contrairement à ce que retient l'autorité intimée, on ne saurait considérer sans autre que le fait d'avoir accepté les conditions fixées dans un contrat de travail implique que ce dernier était convenable et que son abandon constitue automatiquement une faute au sens de l'assurance-chômage. Nonobstant le fait de savoir si elle a eu raison ou tort d'accepter les conditions prévues par son contrat d'engagement, il convient ainsi d'examiner concrètement si la poursuite de l'activité de la recourante pour le compte de la société X.________ pouvait être raisonnablement exigée compte tenu des circonstances.

b) Il n'est pas contesté que, pour répondre aux engagements prévus par son contrat de travail (minimum de 10 rendez-vous hebdomadaires, obligation d'assister à un briefing 2 matins par semaine, démarches administratives), la recourante a dû travailler pratiquement à 100%, et même au-delà, durant les mois de janvier et février 2005. La caisse admet d'ailleurs qu'à la lecture du cahier des charges, il était objectivement impossible de respecter un taux d'activité de 50%, du moins pour une débutante sans expériences des soins esthétiques et de la vente à domicile, ce qui était le cas de la recourante. A cela s'ajoute que le montant garanti à titre de revenu fixe par le contrat, à hauteur de 600 francs, plus 120 francs de frais, ne correspond manifestement pas à la notion de salaire convenable pour un emploi à 50 %, quel que soit la nature de l'emploi considéré, et encore moins lorsque le cahier des charges implique en réalité un taux d'activité supérieur à 50 %. Dans le cas d'un contrat prévoyant principalement un mode de rétribution à la commission, il importe certes de tenir compte du salaire réel, et non du salaire fixe minimum qui est versé de toute façon. Dans le cas d'espèce, la recourante a réalisé en janvier et en février 2005 un chiffre d'affaires qui lui a juste permis de toucher le montant fixe minimum prévu par son contrat auquel s'est ajoutée une partie de la prime de formation, soit un salaire moyen de 954 francs par mois. A l'évidence, on ne peut considérer qu'il s'agit d'un salaire convenable, d'autant que si l'on tient compte du coût de la garderie pour les deux enfants de la recourante, de l'ordre de 900 francs par mois, il reste un solde d'environ 50 francs. Dès lors que ce résultat a été obtenu avec un taux d'activité supérieur à 50 %, on voit mal comment la recourante pouvait espérer augmenter suffisamment son chiffre d'affaire pour s'assurer le versement de commissions plus importantes, alors que dans le même temps elle souhaitait diminuer son activité pour respecter le taux d'occupation de 50 % prévu par le contrat. On constate en outre qu'un salaire moyen de 900 francs est selon toute probabilité inférieur au 70 % du gain assuré auquel la recourante pouvait prétendre avant de prendre l'emploi en question, de sorte qu'il ne s'agit pas d'un travail convenable au sens de l'art. 16 al 2 let. i LACI.

Enfin, on relève que l'on ne se trouve pas dans l'hypothèse d'une simple violation du contrat de travail par l'employeur mais dans la situation où ce sont les clauses même du contrat de travail qui font que l'emploi n'était pas convenable et ne pouvait légitimement être conservé. Ceci implique que l'on ne pouvait simplement exiger de l'assurée qu'elle mette en demeure son employeur de respecter le contrat avant de le résilier.

4.

Il résulte des considérants qui précèdent que, compte tenu des circonstances, l'emploi de la recourante ne pouvait pas être qualifié de convenable et qu'on ne pouvait pas raisonnablement exiger qu'elle le conserve tant qu'elle n'était pas assurée d'un autre emploi, de sorte qu'aucune faute ne peut lui être reprochée. Partant, le recours doit être admis et la décision de la caisse prononçant une suspension de 31 jours indemnisables à son encontre annulée.

Conformément à l'art. 61 LPGA, le présent arrêt est rendu sans frais (let. a); vu l'issue du recours, la recourante, qui a procédé avec l'aide d'un avocat, a droit à des dépens (let. g).