TA - PS.2005.0354 - 2006-03-28 - X c/Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement de Payerne-Avenches

1.

Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art. 60 al. 1 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.

2.

Selon un principe général du droit des assurances sociales, l'administration peut reconsidérer une décision formellement passée en force et sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable (ATF 122 V 21 consid. 3a, 173 consid. 4a, 271 consid. 2, 368 consid. 3, 121 V 4 consid. 6 et les arrêts cités). En outre, par analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités judiciaires, l'administration est tenue de procéder à la révision d'une décision entrée en force formelle lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve, susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente (ATF 122 V 21 consid. 3a, 121 V 4 consid. 6 et les références).

En l’espèce, la caisse a nié le droit du recourant aux indemnités de chômage au motif qu'il détenait encore la majorité du capital-actions de Z.________ et que cette dernière était encore active selon le registre du commerce. Pour sa part, le recourant expose que la société n’existait plus que sur le papier et qu’il n’y avait en conséquence plus de décision déterminante à prendre. Il sied donc d’examiner si les motifs invoqués par la caisse sont fondés et justifient la décision attaquée.

3.

a) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue à fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante (DTA 2001 no 25 p. 18). Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI (ATF 123 V 234). Selon cette disposition, n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes qui sont occupés dans l'entreprise. Par exemple, l'administrateur qui est en même temps salarié d'une société anonyme et qui est titulaire de la signature collective à deux, doit être considéré comme appartenant au cercle des personnes visées par l'art. 31 al. 3 let. c LACI, quelle que soit l'étendue de la délégation des tâches et le mode de gestion interne de la société et nonobstant le fait que le président du conseil d'administration détienne nonante pour cent des actions et dispose, quant à lui, de la signature individuelle (DTA 1996 no 10 p. 48).

Dans ce sens, il existe donc un étroit parallélisme entre le droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail et le droit à l'indemnité de chômage. La situation est en revanche différente quand le salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle de l'employeur, quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci; en pareil cas, on ne saurait parler d'un comportement visant à éluder la loi. Il en va de même lorsque l'entreprise continue d'exister mais que le salarié, par suite de résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société. Dans un cas comme dans l'autre, l'intéressé peut en principe prétendre à des indemnités de chômage (ATF 123 V 238 consid. 7b/bb).

b) Appliquant la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances de manière nuancée, le Tribunal administratif a posé qu'il n'est pas suffisant de constater que l'assuré a conservé, après son licenciement, le pouvoir effectif de prendre des décisions en tant qu'employeur pour exclure son droit aux indemnités de chômage. Lorsque l'intéressé engage un processus devant conduire à court terme à la liquidation de l'entreprise, l'on devrait considérer, en cas de licenciement de celui-ci, qu'il peut prétendre en règle générale au versement d'indemnités de chômage. En effet, le processus de dissolution, puis de liquidation de l'entreprise prend un certain temps et l'on ne saurait considérer a priori comme relevant d'une fraude la prétention portant sur la période qui précède l'entrée en liquidation, dont la durée ne dépendra fréquemment pas de la seule volonté de l'assuré. Il n'est ainsi pas déterminant que la décision de liquidation soit formellement prise pour la société. Il suffit que l'assuré puisse démontrer que le processus de liquidation effectif est engagé. En effet, il serait peu compréhensible que celui qui requiert des indemnités de chômage doive vendre son entreprise à la hâte ou réaliser les actifs de celle-ci à vil prix, peut-être au détriment des intérêts des créanciers de la société, à seule fin de satisfaire aux exigences de la jurisprudence, voire aux injonctions de la caisse (v. arrêts du Tribunal administratif PS 2001/0158 du 12 avril 2002 et PS 2003/0090 du 27 juillet 2004).

c) Bien que le recourant ait dénoncé le bail de son commerce au 31 janvier 2005 et fait radier son nom du Registre du commerce le 11 février 2005, il a conservé les 98 % du capital-actions de la société jusqu’à sa dissolution le 14 octobre 2005, disposant ainsi d’un réel pouvoir décisionnel sur la société, même s’il prétend ne pas l’avoir exercé. De plus, sa mère avait conservé seule le poste d’administrateur. Ainsi, c’est à juste titre que l’autorité intimée a conclu que le recourant avait conservé une position dirigeante « de fait » au sein de Z.________.

d) Pour que le recourant se voit dénier le droit aux indemnités de chômage, il faut encore examiner si son attitude est constitutive d’une fraude à la loi.

Le recourant soutient que sa société, dépourvue de local commercial, ne déployait plus aucune activité et qu’il n’y avait dès lors pas matière à prendre des décisions dans la gestion de la société. Ces arguments ne résistent toutefois pas à l’examen. Si, comme il le prétend, le recourant avait déjà décidé au milieu de l’année 2004 de mettre fin à ses activités après avoir constaté qu’elles n’étaient plus rentables, il disposait de suffisamment de temps pour liquider son stock et procéder à la dissolution de la société au début de l’année 2005. Or, il n’explique pas pourquoi il ne l'a pas fait et a laissé sa mère comme unique administratrice. Concrètement, il semble plutôt avoir mis en veille la société au cas où une opportunité de la réactiver se présenterait. D'ailleurs, selon une note manuscrite d'un collaborateur de la caisse relative à un téléphone du 9 juin 2005, le recourant a "mis la Société au nom de sa mère pensionnée AVS parce qu'il a[vait] encore pour FRs 80000.- de marchandises en stock à vendre" et il a " de cette manière mis sa Société en Stand By au cas où il voudrait, dans le futur, reprendre son activité" (v. note manuscrite du 9 juin 2006 dans le dossier de la caisse). Il a en outre précisé le lendemain, dans sa lettre adressée à la caisse, avoir fait radier sa signature pour pouvoir toucher les indemnités de chômage (v. lettre du recourant à la caisse du 10 juin 2006). Le fait qu’il ait encore utilisé l’en-tête de la société pour cette dernière lettre confirme qu’il n’avait pas coupé tout lien avec elle. Quant à la jurisprudence invoquée par le recourant, elle n’est pas pertinente. En effet, elle concerne les personnes qui, bien qu'elles conservent une position analogue à celle d'un employeur, se voient reconnaître le droit à l'allocation d'indemnités de chômage parce qu'elles ont exercé une nouvelle activité lucrative pendant six mois au moins. Tel n’est toutefois pas le cas du recourant, qui n’a pas trouvé de travail jusqu’à la liquidation de sa société. Enfin, le fait qu’il ait cherché un emploi depuis septembre 2004 ne démontre pas qu’il s’était complètement désintéressé de sa société, de telles recherches pouvant être menées parallèlement à une activité lucrative. Vu ce qui précède, le recourant n’avait pas le droit à des indemnités de chômage jusqu’à la dissolution de la société, formellement décidée le 14 octobre 2005.