CDAP - PS.2007.0157 - 2008-04-17 - A.X et B.X. /Caisse de chômage Unia, Office régional de placement de Cossonay-Orbe-La Vallée

1.

Déposé dans le délai de trente jours prévu par l'art. 60 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), le recours est au surplus recevable en la forme, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

Selon l'art. 8 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI; RS 837.0), l'assuré a droit à l'indemnité de chômage notamment s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a) et s'il a subi une perte de travail à prendre en considération (let. b). Selon la jurisprudence, un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Selon cette disposition légale, n'ont pas droit à l'indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise. Ainsi, l'administrateur qui est en même temps salarié d'une société anonyme et qui est titulaire de la signature collective à deux, doit être considéré comme appartenant au cercle des personnes visées par l'art. 31 al. 3 let. c LACI, quelle que soit l'étendue de la délégation des tâches et le mode de gestion interne de la société et nonobstant le fait que le président du conseil d'administration détienne 90 pour cent des actions et dispose, quant à lui, de la signature individuelle (DTA 1996 no 10 p. 48). La situation est en revanche différente quand le salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle de l'employeur, quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci; en pareil cas, on ne saurait parler d'un comportement visant à éluder la loi. Il en va de même lorsque l'entreprise continue d'exister mais que le salarié, par suite de résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société. Dans un cas comme dans l'autre, l'intéressé peut en principe prétendre à des indemnités de chômage (ATF 123 V 238 consid. 7b/bb).

Selon le Tribunal fédéral des assurances, le fait de subordonner, pour un travailleur jouissant d'une position analogue à celle d'un employeur, le versement des indemnités de chômage à la rupture de tout lien avec la société qui l'employait peut paraître rigoureux selon les circonstances du cas d'espèce. Il ne faut néanmoins pas perdre de vue les motifs qui ont présidé à cette exigence. Il s'est agi avant tout de permettre le contrôle de la perte de travail du demandeur d'emploi, qui est une des conditions mises au droit à l'indemnité de chômage (cf. art. 8 al. 1 let. b LACI). Or, si un tel contrôle est facilement exécutable s'agissant d'un employé qui perd son travail ne serait-ce que partiellement, il n'en va pas de même des personnes occupant une fonction dirigeante qui, bien que formellement licenciées, poursuivent une activité pour le compte des sociétés dans lesquelles elles travaillaient. De par leur position particulière, ces personnes peuvent en effet exercer une influence sur la perte de travail qu'elles subissent, ce qui rend justement leur chômage difficilement contrôlable (ATF 123 V, 239 consid. 7b/bb).

Dans un arrêt du 27 janvier 2005 en la cause C.45/2004, le Tribunal fédéral a précisé ce qui suit :

« Il n’est pas admissible de refuser, de façon générale, le droits aux prestations aux employés au seul motif qu’ils peuvent engager l’entreprise par leur signature et qu’ils sont inscrits au registre du commerce. Il n’y a pas lieu de se fonder de façon stricte sur la position formelle de l’organe à considérer ; il faut bien plutôt établir l’étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. C’est donc la notion matérielle de l’organe dirigeant qui est déterminante, car c’est la seule façon de garantir que l’art. 31 al. 3 let. c LACI, qui vise à combattre les abus, remplisse son objectif (…) En particulier, lorsqu’il s’agit de déterminer quelle est la possibilité effective d’un dirigeant d’influencer le processus de décision de l’entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l’entreprise. On établira l’étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. (…). La seule exception à ce principe que reconnaît le Tribunal fédéral des assurances concerne les membres du conseil d’administration, le droit aux prestation peut être exclu sans qu’il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu’ils exercent au sein de la société ».

Dans un arrêt du 17 novembre 2006 C.192/2005, il a précisé que :

« Selon les dispositions légales régissant l’organisation de la société à responsabilité limitée, les associés ont non seulement le droit mais l’obligation de participer à la gestion de la société (art. 811 al. 1 CO). En édictant cette disposition, le législateur est parti du principe que les personnes qui détiennent la société doivent également en assumer la direction (…). A ce titre, les associés, respectivement les associés gérants lorsqu’ils ont été désigné, occupent collectivement une position comparable à celle du conseil d’administration d’une société anonyme ».

Dans cette affaire, le Tribunal fédéral a ainsi retenu que la conjointe d’un associé gérant d’une Sàrl disposant de la signature individuelle et donc disposant ex lege du pouvoir de fixer les décisions de gestion et de représentation que la société était amenée à prendre ou de les influencer considérablement, pouvait être exclue du droit aux indemnités de chômage sans qu’il y ait lieu d’examiner plus concrètement les responsabilités que son époux exerçait concrètement au sein de la société.

Dans un arrêt du 1er mars 2007 en la cause C.17/2006, le Tribunal fédéral a jugé qu’un associé gérant au bénéfice de la signature individuelle dont le contrat de travail a été résilié par la Sàrl ne pouvait bénéficier des indemnités de chômage tant et aussi longtemps qu’il était inscrit au Registre du commerce, la radiation de l’inscription permettant seule d’admettre que l’assuré a quitté la société et ne peut donc réactiver l’entreprise et se faire réengager. Cette jurisprudence doit toutefois être nuancée. Le Tribunal fédéral des assurances a en effet jugé qu’il n’y avait pas détournement de la loi, si malgré le maintien de l’inscription au Registre du commerce, l’assuré prouvait que concrètement il ne possédait plus ce pouvoir de décision (ATFA C.353/05 du 4 octobre 2006 ; C.194/03 du 14 avril 2005).

3.

En l'espèce, il n'est pas contesté que l'exploitation de l'hôtel, seul but statutaire de la sàrl, a cessé le 31 mars 2007. La société n'avait donc plus d'activité à partir du 31 mars 2007. On se trouve donc par conséquent dans l'hypothèse où un salarié quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci. Toutefois, et contrairement à l'affaire TA PS.2007.0071 du 31 août 2007 dans laquelle l'intéressée, bien qu'inscrite en qualité d'associée gérante, n'avait, de part les statuts, aucun pouvoir décisionnel dans la société, les recourants avaient, au jour de leur demande d'indemnités, la possibilité de réactiver la société dès lors qu'ils étaient toujours inscrits en qualité d'associés-gérants et possédaient conjointement la signature collective à deux. Au vu de la jurisprudence mentionnée ci-dessus, ce fait suffit à considérer qu'ils avaient conservé une position assimilable à celle d'un employeur, position leur déniant le droit à une indemnité.

4.

La situation n'est pas différente postérieurement à la dissolution. Certes, dès le 27 juin 2007 la qualité d'associé-gérant des recourants a été radiée du registre du commerce. Cependant, on rappelle que pendant la phase de liquidation, la société conserve ses organes que sont l'assemblée des associés et les associés-gérants. Les attributions des organes sont simplement réduites aux actes nécessaires à la liquidation et aux actes qui ne sont pas de la compétence des liquidateurs, soit en particulier, selon les art. 823, respectivement 739 du code des obligations et la jurisprudence y afférente, la révocation de la décision de dissolution, celle-ci étant admise tant que la répartition des actifs n'a pas débuté. En d'autres termes, les recourants conservaient, en qualité de membres de l'assemblée des associés, la possibilité de révoquer la décision de dissolution et de réactiver l'entreprise. Au vu de ces éléments et en l'état, le risque d'abus ne peut être écarté.

5.

Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et les décisions attaquées maintenues. Conformément à l'art. 61 al. 1 let. a LPGA, le présent arrêt est rendu sans frais. Pour le surplus, il n’est pas alloué de dépens.