CDAP - RE.2008.0019 - 2008-12-19 - A.X.________/Service de protection de la jeunesse, Le juge instructeur (IBI) du recours au fond, Municipalité de Cheseaux-sur-Lausanne, Office d'instruction pénale de l'arrondissement de Lausanne

1.

Le recours contre les décisions incidentes du juge instructeur n'est ouvert que dans les cas de l'art. 50 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA, RSV 173.36), soit notamment en cas de décision sur l'effet suspensif ou les mesures provisionnelles. Ce recours incident est de la compétence de la troisième Cour de droit administratif et public (art. 30 al 1 in fine du règlement organique du Tribunal cantonal du 13 novembre 2007, ROTC, RSV 173.31.1), qui statue alors à trois juges (art. 33 al. 1 let. a ROTC). Si une décision provisionnelle doit être rendue pour régler la situation provisoire pendant la durée de la procédure de recours incident, cette décision-là, conformément à la pratique instaurée par le Tribunal administratif, est prise non pas par le juge instructeur du recours incident, mais par la section de la Cour de droit administratif et public qui statuera sur le recours incident. Il s'agit en effet d'éviter que la décision d'un seul juge soit renversée par celle d'un autre juge statuant seul. Tel a été le cas de l'effet suspensif accordé le 11 novembre 2008 pour la durée de la présente procédure.

2.

L’effet suspensif a pour but de maintenir une situation donnée de manière à ne pas vider le recours principal de son objet par une exécution prématurée de la décision attaquée; il rend la décision contestée inefficace jusqu'à droit connu au fond (RE.2008.0013 du 8 septembre 2008 ; RE.2008.0006 du 10 juin 2008 ; RE 2004.0020 du 14 juillet 2004 ; RE 2001.026 du 28 septembre 2001, RE 2002.0011 du 12 mars 2002). C'est dans le cadre d'une pesée générale des intérêts à prendre en considération que le juge instructeur doit déterminer si l'effet suspensif peut être accordé, retiré ou restitué au recours; sa décision sur ce point doit résulter d'une balance des intérêts entre l'exécution immédiate de la décision attaquée et le maintien du régime antérieur jusqu'à droit connu (RE 2004.0020 précité et références). Il convient en règle générale d'accorder l'effet suspensif si la décision attaquée n'a pas encore été exécutée, à moins que l'intérêt public ou un intérêt privé prépondérant ne commande l'exécution immédiate et que les intérêts des parties ne s'en trouvent pas irrémédiablement compromis (RDAF 1994 p. 321). En particulier, l'effet suspensif peut être refusé lorsque le recours apparaît d'emblée manifestement mal fondé; la même solution doit valoir à plus forte raison s'agissant d'un pourvoi irrecevable. Dans ce dernier cas, le magistrat instructeur ne doit toutefois refuser l'effet suspensif que si le caractère mal fondé du recours est précisément "manifeste". En revanche, il ne doit pas préjuger de l'issue du recours lorsque celle-ci dépend de l'appréciation de la section du tribunal qu'il sera amené à présider. La même retenue ne s'impose en revanche pas lorsque le recours soulève des questions de nature essentiellement juridique, dans l'examen desquelles l'appréciation ne joue pas de rôle. Ainsi, l'effet suspensif pourra être refusé lorsqu'une règle légale claire ou une jurisprudence constante s'oppose à l'admission du recours. Le constat du caractère manifestement mal fondé d'un recours doit pouvoir être établi sur la base d'un état de fait non contesté et résulter de l'application de règles de droit qui ne laissent pas un pouvoir d'appréciation à la section devant statuer sur le fond du recours, ou encore découler d'une jurisprudence constante. La solution juridique au recours doit s'imposer d'elle-même de manière évidente.

Par exemple, l'effet suspensif peut être refusé si la durée du retrait d'un permis de conduire correspond au minimum légal et si les faits à la base de la décision attaquée sont admis (sur ce qui précède, voir RE 2004.0020 précité et références). En outre, le pouvoir d’examen de la section des recours du Tribunal administratif est limité à un contrôle de la légalité, y compris l’abus du pouvoir d’appréciation.

3.

En l'espèce, le sort du recours au fond dépend notamment des faits qui ressortiront de l’instruction pénale et de l’appréciation de la capacité de la recourante à pouvoir garder des enfants compte tenu de ceux-ci. La recourante est maman de jour depuis environ trente ans et cette activité lui procure son principal revenu. Il ne ressort pas du dossier qu’elle a eu auparavant un comportement qui aurait pu nuire au développement des enfants. En l’état, l’enquête pénale semble démontrer que la recourante savait que son fils C.X.________, âgé de 26 ans, cultivait depuis un an du chanvre dans sa chambre et qu’il en avait planté avec son frère B.X.________ dans le jardin, qu’elle et son mari décédé en avril 2008 auraient tenté de les en dissuader et que les enfants accueillis n’auraient pas été en contact avec ces stupéfiants. Au demeurant, le juge d’instruction a disjoint le 4 novembre 2008 l’affaire pénale concernant A.X.________ de celle instruite contre ses fils et un autre protagoniste. Il est évident qu’on ne saurait tolérer que des stupéfiants soient produits, gardés, consommés ou vendus dans un appartement ou un jardin où se trouvent des enfants confiés à une maman de jour. A cet égard, on ne peut que s’étonner du manque de lucidité, voire de la bêtise de C.X.________ et B.X.________ et de la passivité de leur mère. Toutefois, la décision de refus d’effet suspensif a été prise près de deux mois après celle suspendant l’autorisation d’accueil des enfants, alors qu’il apparaissait que la recourante n’avait certes pas été capable de réagir, mais qu’elle n’avait pas participé à la culture de chanvre, que les enfants n’avaient pas subi de préjudice du fait des activités délictueuses et qu’ils ne pourraient plus, le cas échéant, en subir, toutes les plantations ayant été arrachées le 26 août 2008. Le juge instructeur a ainsi abusé de son pouvoir d’appréciation en considérant le 21 octobre 2008 que l’intérêt public à la protection des enfants l’emportait sur l’intérêt privé de la recourante à pouvoir exercer son activité, de sorte que la restriction à la liberté économique de la recourante paraît disproportionnée. Dans ces circonstances, il convient d’admettre le recours incident, étant précisé que le présent arrêt ne préjuge en rien le sort du recours au fond.

4.

Le 5 décembre 2008, la recourante a déposé une requête de mesures préprovisionnelles et provisionnelles tendant à ce qu’ordre soit donné à la municipalité, sous la menace de l’art. 292 CP, de faire réinscrire la recourante sur la liste des mamans de jour et de lui confier la garde d’enfants. Elle a allégué que la municipalité n’avait pas donné suite à son courrier du 24 novembre 2008 allant dans ce sens. On discerne mal sur quelle base légale le tribunal pourrait ordonner à une municipalité de se soumettre à une de ses décisions et la menacer d’une sanction pénale. Quoiqu’il en soit, il convient de constater que le jour précédent le dépôt de sa requête, l’autorité avait répondu à celle-ci, de sorte qu’il y a lieu de considérer qu’elle est sans objet.

5.

Vu ce qui précède, le recours incident doit être admis et la recourante autorisée à recevoir des enfants durant la procédure de recours au fond.

Le présent arrêt est rendu sans frais. Obtenant gain de cause et étant assistée d’un mandataire professionnel, la recourante a droit à des dépens, à la charge de l’Etat de Vaud.