CPF 47 2009-02-26

I. a) Déposé en temps utile (art. 174 al. 1 LP, auquel renvoie l'art. 194 al. 1 LP, et art. 57 al. 1 LVLP – loi vaudoise d'application de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite; RSV 280.05) et comportant des conclusions, principale en réforme (art. 38 al. 2 let. g LVLP) et subsidiaire en nullité (art. 38 al. 1 LVLP), valablement formulées, le recours est recevable.

b) Compte tenu des garanties constitutionnelles déduites du droit d’être entendu et de la jurisprudence fédérale à cet égard (ATF 133 I 98; 133 I 100 c. 4.3 à 4.6), il faut reconnaître aux recourants le droit de se déterminer sur le mémoire de l’intimée, de sorte que leur écriture du 2 février 2009 n’a pas à être retranchée du dossier, même si la LVLP et le CPC (Code de procédure civile; RSV 270.11), auquel renvoie l’art. 58 al. 1 LVLP, n’instituent pas un double échange d’écritures en matière de recours.

c) En matière de faillite sans poursuite préalable, en vertu des art. 174 al. 1 LP, auquel renvoie l’art. 194 al. 1 LP, et 58 al. 7 LVLP, les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux lorsqu'ils se sont produits avant le jugement de première instance (pseudo-nova). Il s’ensuit qu’en l’espèce, les pièces antérieures au jugement attaqué sont recevables, qu’elles aient été produites par les recourants ou par l’intimée. En revanche, seul le prétendu débiteur, sujet à la poursuite par voie de faillite et déclaré en faillite pour le motif qu’il a suspendu ses paiements (art. 190 al. 1 ch. 2 LP), peut faire valoir des faits intervenus depuis l'audience de faillite (vrais nova) au sens de l’art. 174 al. 2 LP, qu’il doit établir par titre, pour rendre vraisemblable sa solvabilité (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 58 ad art. 190 LP et n. 18 ad art. 194 LP), la condition de la preuve du paiement de la prétention déduite en poursuite n’étant pas applicable en matière de faillite sans poursuite préalable (CPF, 22 janvier 2009/9). Il en résulte que les pièces relatives à des éléments postérieurs au jugement produites par l’intimée (prétendue débitrice) sont recevables et que celles produites par les recourants (prétendus créanciers) sont irrecevables et doivent être écartées.

II. a) En nullité, les recourants invoquent une violation de leur droit d’être entendus. Ils se plaignent d’une motivation insuffisante en ce que le premier juge n’aurait pas dit pourquoi il refusait de retenir que l’intimée tombait sous le coup de l’art. 725 CO.

Il y a notamment violation du droit d'être entendu si l'autorité ne satisfait pas à son devoir minimum d'examiner et de traiter les problèmes pertinents. Il suffit cependant que le juge mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. L'autorité n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais elle peut au contraire se limiter à ceux qui, sans arbitraire, lui paraissent pertinents (ATF 134 I 83 c. 4.1; 134 I 140 c. 5.3). Savoir si la motivation présentée est convaincante est une question distincte de celle du droit à une décision motivée. Dès lors que l'on peut discerner les motifs qui ont guidé la décision du juge, le droit à une décision motivée est respecté, même si la motivation présentée est erronée (TF 4A_454/2008 c. 3.1).

En l’espèce, le premier juge a exposé les motifs pour lesquels il considérait que l’intimée ne tombait pas sous le coup de l’art. 725 CO (considérant 4 du jugement). Il a donc traité cette question et les recourants n’ont ainsi subi aucune violation de leur droit d’être entendus. Leur grief est infondé.

b) Au demeurant, la référence à l’art. 725 CO est sans pertinence dans la présente procédure. L’art. 192 LP prévoit que la faillite des sociétés anonymes, notamment, peut être prononcée sans poursuite préalable dans les cas prévus par le Code des obligations, en particulier les art. 725 et 725a CO. Aux termes de l'art. 725 al. 2 CO, s'il existe des raisons sérieuses d'admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à vérification de l'organe de révision. S'il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d'administration en avise le juge, à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif. Au vu de l'avis, le juge déclare la faillite, à moins que les conditions d'un ajournement soient réunies (art. 725a CO). L’avis de surendettement au juge exige une décision du conseil d'administration dans son ensemble; une telle décision fait partie de ses attributions intransmissibles et inaliénables (art. 716a al. 1 ch. 7 CO), un membre du conseil d'administration ne pouvant en aucun cas la prendre de son propre chef (Basler Kommentar, Obligationenrecht II, n. 41 ad art. 725 CO). Si le conseil d'administration omet d'aviser le juge, cette tâche incombera à l'organe de révision en cas de surendettement manifeste et pour autant que celui-ci en ait eu connaissance dans le cadre de sa fonction (ibid., n. 42 ad art. 725 CO; art. 729b al. 2 CO). Ainsi, l'avis de surendettement ne peut être donné que par le conseil d'administration en tant que tel, le cas échéant par l'organe de révision (Gilliéron, op. cit., n. 16 ad art. 192 LP). Il s'agit d'une exigence formelle, de sorte qu'il ne suffit pas que le juge ait connaissance du surendettement par une autre voie (CPF, 13 décembre 2002/535). La cour de céans a ainsi nié qu'un tiers, fût-il créancier ou prétendu créancier de la société, puisse donner au juge l'avis de surendettement et requérir la faillite sans poursuite préalable sur la base de l'art. 192 LP (CPF 29 novembre 2007/455 ; CPF, 22 janvier 2009/9 précité). Les créanciers

peuvent requérir la faillite sans poursuite préalable en cas de cessation de paiements (art. 190 al. 1 ch. 2 LP). Il ne leur appartient en revanche pas de donner au juge l’avis de surendettement, ni de soupçon de surendettement. En l’espèce, les recourants ne peuvent donc tirer argument de l’art. 725 CO.

III. a) L’art. 190 al. 1 ch. 2 LP prévoit que le créancier peut requérir la faillite sans poursuite préalable si le débiteur sujet à la poursuite par voie de faillite a suspendu ses paiements.

Le requérant, soi-disant créancier, doit rendre vraisemblable sa qualité pour agir, c’est-à-dire, en règle générale, qu’il est titulaire de la créance dont il se prévaut (Gilliéron, op. cit., n. 6 ad art. 190 LP). Dans sa jurisprudence récente, la cour de céans a jugé que la qualité de créancier devait être établie au degré de la vraisemblance qualifiée, même si la créance n'était pas encore exigible (Cometta, Commentaire romand, n. 3 ad art. 190, qui cite l'arrêt paru aux ATF 120 III 88, JT 1996 II 77, notamment). Elle a en effet considéré que, même si elle s’était parfois contentée de la simple vraisemblance, il y avait lieu de suivre l'auteur précité sur ce point, le degré de vraisemblance qualifiée tenant adéquatement compte des intérêts du créancier requérant et du débiteur dont la faillite est demandée (CPF, 13 novembre 2008/549; CPF, 18 septembre 2008/439).

b) En l’espèce, le premier juge a succinctement indiqué que les recourants avaient rendu suffisamment vraisemblable leur qualité de créanciers de l’intimée au vu de l’ensemble des litiges les opposant à celle-ci et des cessions de créance figurant au dossier. L’intimée conteste la qualité de créanciers des recourants. Il y a lieu d’examiner en premier lieu cette question de la légitimation active des recourants, qui est susceptible de sceller le sort du recours.

c) Dans leur requête de faillite sans poursuite préalable du 17 novembre 2006, les recourants n’ont guère consacré de développements à leur qualité de créanciers. Ils n’ont pas fourni plus d’explications à ce propos dans leur mémoire relatif au présent recours. Dans leur écriture complémentaire du 2 février 2009, les recourants indiquent qu’ils se sont déterminés sur leur qualité de créanciers dans un précédent recours du 23 mars 2007 et que la Cour des poursuites et faillites a d’ailleurs reconnu leur qualité dans son arrêt du 4 octobre 2007.

aa) La cour de céans ne s’est en rien exprimée sur la qualité de créanciers des recourants dans l’arrêt en question. Elle a admis le grief invoqué par ceux-ci de la violation de leur droit d’être entendus, soit un grief d’ordre formel qui a entraîné l’annulation du jugement rendu le 1er février 2007 et le renvoi de la cause en première instance, sans qu’elle ait à entrer en matière et à examiner la réalisation des conditions de l’art. 190 LP.

bb) Dans leur mémoire de recours du 23 mars 2007 (ch. 2.2, pp. 7/8), les recourants ont exposé que l’intimée s’était soustraite à ses obligations de paiement de loyer envers la société T.L.________SA, provoquant une grave crise de liquidités chez celle-ci, qui avait conduit à sa faillite. Les recourants considèrent l’intimée comme responsable de la faillite de T.L.________SA et invoquent avoir subi un préjudice dans cette faillite, D.________ étant en particulier caution solidaire d’une créance de 300'000 fr. produite par le Credit Suisse dans la faillite. On comprend ainsi que les recourants invoquent un dommage par ricochet. Les recourants ont fait notifier à l’intimée des commandement de payer la somme de 500'400 fr., respectivement le 26 juin 2006, le 23 mai 2007 et le 6 mai 2008, la cause de l’obligation mentionnée étant "inexécution des conventions et contrats; actes illicites".

La notification réitérée de commandements de payer ne suffit évidemment pas à rendre une créance vraisemblable. La réparation d’un préjudice réfléchi (dommage par ricochet) n’est envisageable que de manière restrictive (Engel, Traité des obligations, pp. 475 ss). Outre qu’en l’espèce, l’intimée conteste toute responsabilité dans la faillite de T.L.________SA, aucun élément ne permet de retenir que les recourants ont rendu leur créance invoquée de 500'400 fr. même simplement vraisemblable. La vraisemblance qualifiée de la créance n’est en tout cas pas établie.

d) Les recourants se prévalent aussi de deux cessions de créance en faveur de la recourante T.C.________SA.

La première a été opérée par une société dénommée I.________SA, selon un acte dont il ressort que cette société serait la créancière de l’intimée pour un montant de 1'140 fr. 95 représentant un solde de facture. Cet acte a été produit à l’audience du 16 janvier 2007, soit postérieurement au dépôt de la requête de faillite sans poursuite préalable et n’est pas daté.

Dans le cadre d’une action au fond, la question de la qualité pour agir (légitimation active), qui relève du droit matériel, doit s’examiner au moment du jugement et peut résulter en cours de procès d’une cession de créance, sans l’accord du défendeur (JT 2007 III 116 c. 3b). Il est cependant fort douteux que ces principes puissent valoir dans une procédure de faillite sans poursuite préalable, soit une procédure d’exécution forcée. Pour une telle procédure, on doit pouvoir attendre que la partie requérante établisse la titularité de la créance qu’elle invoque au moment du dépôt de sa requête. Cette question peut toutefois rester indécise dans le cas présent, où l'on ignore de toute façon quelles sont les relations entre I.________SA et l’intimée, en quoi consiste la créance cédée par celle-là et sur quoi elle repose. Aucune pièce susceptible de valoir reconnaissance de dette opposable à l’intimée n’a été produite. La créance n’est ainsi pas même rendue vraisemblable et, a fortiori, une vraisemblance qualifiée n’est pas rapportée.

La seconde cession a été opérée par une société dénommée V.________Sàrl, selon un acte dont il ressort que cette société serait la créancière de l’intimée pour un montant de 2'169 fr. 20 résultant d'une commande. Cet acte a été produit à l’audience du 16 janvier 2007 et n’est pas daté. La commande et la facture y relative ont également été produites. Là encore, les recourants n’établissent pas qu’ils auraient été titulaires de la créance invoquée au moment du dépôt de la requête de faillite sans poursuite préalable et, quoi qu'il en soit, ne rendent pas leur créance suffisamment vraisemblable. Ils établissent certes que l’intimée a passé une commande à V.________Sàrl. On ignore cependant ce qu’il est advenu de cette commande et si la société précitée a rempli les obligations qui lui incombaient, notamment la livraison des pièces commandées. L’intimée, pour sa part, a produit le dispositif d’un prononcé par lequel le juge de paix a rejeté la requête de mainlevée déposée par GM Précision Sàrl dans la poursuite n° 3'076'092 exercée contre l'intimée en paiement de la facture précitée. La société cédante a donc procédé contre l’intimée sans parvenir à ses fins. Dans ces conditions, les recourants n’ont pas établi la vraisemblance qualifiée de la créance cédée invoquée, mais tout au plus sa vraisemblance simple, ce qui est insuffisant.

Il résulte de ce qui précède que les recourants n’ont pas démontré avec le degré de vraisemblance requis disposer d’une créance contre l’intimée. Pour ce motif déjà, la requête de faillite sans poursuite préalable devait être rejetée, ce qui entraîne le rejet du recours, sans qu’il soit besoin d’examiner plus avant la problématique de la cessation de paiements.

III. Le recours doit ainsi être rejeté et le jugement confirmé.

Les frais de deuxième instance des recourants, solidairement entre eux, sont arrêtés à 300 francs. Ils doivent en outre verser, solidairement entre eux, la somme de 2'500 fr. à l'intimée, à titre de dépens de deuxième instance.