CPF 395 2011-03-14

I. Le recours a été formé en temps utile, dans le délai de dix jours de l’art. 57 al. 1 LVLP (loi d’application dans le Canton de Vaud de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 18 mai 1955 ; RSV 280.05). La recourante a pris des conclusions en réforme. Le recours est ainsi recevable à la forme (art. 461 et ss CPC [code de procédure civile du canton de Vaud du 14 décembre 1966 ; RSV 270.11], applicables par renvoi de l’art. 58 al. 1 LVLP).

En revanche, la pièce nouvelle produite par la recourante avec son mémoire ampliatif est irrecevable, l’art. 58 al. 3 LVLP prohibant, en matière de mainlevée d’opposition, l’administration de nouvelles preuves en procédure de recours. De même, comme l’art. 50 al. 3 LVLP précise qu’à l’audience, le juge interroge les parties et examine les pièces produites avec la requête ou séance tenante et ne procède pas à d’autres mesures d’instruction, il ne peut être tenu compte de pièces produites après l’audience, même si elles l’ont été devant le premier juge (CPF, 7 mai 2009/145 ; CPF, 30 novembre 2006/579).

II. a) Le poursuivant dont la poursuite est frappée d’opposition peut, s’il se trouve au bénéfice d’une reconnaissance de dette, requérir la mainlevée provisoire de l’opposition, que le juge prononce si le débiteur ne rend pas immédiatement vraisemblable sa libération (art. 82 LP [loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite ; RS 281.1]). Dans une poursuite en réalisation de gage - qu’il s’agisse d’un gage mobilier ou immobilier -, le poursuivant doit faire valoir une créance assortie d’un droit de gage. L’opposition - qui est censée se rapporter tant à la créance qu’au gage (art. 85 ORFI [ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles ; RS 281.42] applicable aussi au gage mobilier ; Foëx, Commentaire romand, n. 31 ad art. 153 LP et les références citées) - devra être maintenue si le poursuivant n’établit pas par pièces tant sa créance que son droit de gage (Jaques, Exécution forcée spéciale des cédules hypothécaires, in BlSchK 2001, pp. 201 ss, p. 207 et les références citées à la note infrapaginale n. 25 ; CPF, 3 avril 2008/135 ; CPF, 19 avril 2007/125 ; CPF, 22 février 2007/56 et les références citées).

Constitue une reconnaissance de dette l’acte authentique ou sous seing privé d’où résulte la volonté du poursuivi de payer au poursuivant, sans réserve ni condition, une somme déterminée, ou aisément déterminable, et échue (Panchaud/Caprez, La mainlevée d’opposition, § 1 ; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 29 ad art. 82 LP ; ATF 130 III 87 consid. 3.1, JT 2004 II 118 ; ATF 122 III 125 consid. 2, JT 1998 II 82). Pour qu’un écrit public, authentique ou privé ou qu’un ensemble d’écrits vaille reconnaissance de dette, il doit en ressortir, sur la base d’un examen sommaire, que le poursuivi a assumé une obligation de payer ou de fournir des sûretés, donc une créance exigible, chiffrée et inconditionnelle, car si la reconnaissance de dette n’est pas pure et simple, le poursuivant, pour obtenir la mainlevée provisoire, doit rapporter la preuve littérale que les conditions ou réserves sont devenues sans objet (Gilliéron, op. cit., n. 40 ad art. 82 LP). Enfin, le titre produit pour valoir reconnaissance de dette et titre à la mainlevée provisoire ne justifie la mainlevée provisoire de l’opposition que si le montant de la prétention déduite en poursuite est chiffré de façon précise dans le titre lui-même ou dans un écrit annexé auquel la reconnaissance se rapporte ; cette indication chiffrée doit permettre au juge de la mainlevée de statuer sans se livrer à des calculs compliqués et peu sûrs (Gilliéron, op. cit., n. 42 ad art. 82 LP).

Un contrat écrit justifie, en principe, la mainlevée provisoire de l’opposition pour la somme d’argent dont la prestation incombe au poursuivi, lorsque les conditions d’exigibilité de la dette sont établies par titre et, en particulier dans les contrats bilatéraux, le poursuivant prouve par titre avoir exécuté les prestations dont dépend l’exigibilité de sa créance (Gilliéron, op. cit., n. 44 ad art. 82 LP). Le contrat signé de bail constitue une reconnaissance de dette pour le montant du loyer échu, pour autant que le bailleur ait mis l’objet du contrat à disposition du locataire (Panchaud/Caprez, op. cit., §§ 74 et 75 ; Gilliéron, op. cit., nn. 49 et 50 ad art. 82 LP; Trümpy, La mainlevée d’opposition provisoire en droit du bail, in BlSchK 2010, pp. 105 ss, p. 106 ; Krauskopf, La mainlevée provisoire : quelques jurisprudences récentes, in JT 2008 II 23 ss, p. 35). En revanche, le bail dénoncé ne peut plus être invoqué comme titre de mainlevée pour les échéances postérieures à la dénonciation, même si, après la résiliation, le bailleur tolère que le preneur reste dans les locaux (Krauskopf, op. cit., p. 36).

b) En l’occurrence, le contrat de bail produit comme titre à la mainlevée est de durée déterminée, du 1er février 2005 au 30 avril 2005, et stipule expressément qu’il ne peut être renouvelé. En tant que tel, il ne peut valoir titre à la mainlevée provisoire pour des loyers réclamés d’une période largement postérieure, de septembre 2008 à septembre 2009. En outre, le montant mensuel du loyer ne correspond pas à celui stipulé dans le bail de 6'900 fr. par trimestre. Certes, les pièces produites font penser que, contrairement à ce qui avait été convenu, ce contrat a été prolongé sur de nouvelles bases ou qu’un nouveau contrat de bail a été conclu, mais aucune pièce ne contient alors l’engagement de la poursuivie de payer une somme déterminée.

Pour ce premier motif déjà, le recours doit être rejeté, la poursuivante n’ayant pas établi qu’elle se trouvait au bénéfice d’une reconnaissance de dette.

c) En outre, si le bailleur de locaux commerciaux, qui a pour garantie du loyer de l’année écoulée et du semestre courant un droit de rétention sur les meubles se trouvant dans les locaux loués (art. 268 CO), a obtenu une prise d’inventaire, il doit valider cet inventaire par une poursuite en réalisation de gage (art. 283 al. 3 LP ; Marchand, Droit du bail à loyer, commentaire pratique, n. 12 in fine ad art. 268 ss CO ; Stoffel/Oulevey, Commentaire romand, n. 30 ad art. 283 LP). Lorsque le débiteur a fait opposition, le créancier a dix jours pour requérir la mainlevée (Stoffel/Oulevey, op. cit., n. 35 ad art. 283 LP ; Gilliéron, op. cit., n. 57 ad art. 283 LP ; ATF 102 III 145 consid. 3a, JT 1978 II 75). Lorsque le délai de dix jours n’est pas respecté, les effets de l’inventaire cessent (Gilliéron, op. cit., n. 59 ad art. 283 LP).

Selon l’art. 76 LP, applicable en matière de poursuite en réalisation de gage par renvoi de l’art. 153 al. 4 LP, l’opposition du poursuivi est consignée sur l’exemplaire du commandement de payer destiné au créancier (al. 1) et celui-ci est remis au créancier immédiatement après l’opposition (al. 2). En matière de poursuite en réalisation de gage, en cas d’opposition au commandement de payer, l’office « fixe » au créancier un délai de dix jours pour ouvrir directement action en reconnaissance de dette ou en constatation du droit de gage ou pour demander la mainlevée d’opposition et l’avise en outre que, si la mainlevée est refusée, il devra, dans les dix jours dès le prononcé définitif du juge de mainlevée, intenter action en constatation de la créance ou du droit de gage devant les tribunaux ordinaires (art. 93 al. 1 ORFI). Ainsi, en communiquant l’exemplaire du commandement de payer sur le formulaire ORFI n° 8, l’office « fixe » ce délai de dix jours (Foëx, Commentaire romand, n. 7 ad art. 153a LP). Il incombe au créancier poursuivant d’établir le respect du délai de validation (CPF, 22 mars 2007/94), comme la jurisprudence l’a retenu pour d’autres délais, tel celui de la continuation de la poursuite (ATF 106 III 49, rés. in JT 1982 II 127 ; Schmidt, Commentaire romand, n. 8 ad art. 88 LP).

En l’occurrence, l’office a adressé au conseil du poursuivant l’avis d’opposition et d’invitation à ouvrir action par pli du 19 octobre 2009. On ne sait toutefois pas, sur la base du dossier de première instance que le premier juge avait à disposition lors de l’audience, à quelle date ce pli a été reçu. S’il l’a reçu le 20 octobre 2009, la requête de mainlevée du 2 novembre 2009 est tardive d’un jour et les effets de l’inventaire ont cessé, si bien que le poursuivant ne disposait plus d’un droit de gage et c’est à juste titre que l’opposition a été maintenue, même si les constatations de fait relatives à la communication de l’opposition figurant dans le prononcé entrepris étaient erronées.

d) En définitive, il n’existe pas de reconnaissance de dette permettant la mainlevée de l’opposition portant tant sur la créance et le droit de gage et c’est à juste titre, mais partiellement pour d’autres motifs, que le premier juge a rejeté la requête de mainlevée.

III. En conclusion, le recours doit être rejeté et le prononcé entrepris confirmé.

Les frais de deuxième instance de la recourante sont arrêtés à 405 francs. Il n’y a pas lieu d’allouer de dépens de deuxième instance à l’intimée qui n’a pas procédé.