CPF 212 2013-05-23

I. Le recours a été déposé dans le délai de dix jours qui a suivi la notification de la décision motivée, conformément à l'art. 321 al. 2 CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008; RS 272). Il est motivé et contient des conclusions (art. 321 al. 1 CPC). Il est dès lors recevable.

En revanche, les pièces produites par la recourante, qui ne figurent pas au dossier de première instance car déposées tardivement, sont irrecevables, l'art. 326 CPC prohibant la production de pièces nouvelles en procédure de recours.

Les déterminations de l'intimée, déposées dans le délai de l'art. 322 al. 2 CPC, sont recevables.

II. La recourante soutient que la poursuite est nulle, ayant été introduite après qu’elle a été déclarée en faillite pour une créance antérieure (art. 206 LP). Selon elle, l’effet suspensif accordé au recours ne s’attache qu’à l’exécution de la décision et non à sa force de chose jugée qui subsiste ; en d’autres termes, elle serait bien en faillite dès le 8 juin 2012.

Selon l'art. 206 al. 1 LP, les poursuites dirigées contre le failli s’éteignent et aucune poursuite ne peut être faite durant la liquidation de la faillite pour des créances nées avant l'ouverture de la faillite. Un acte de poursuite exécuté en violation de l'art. 206 al. 1 LP est radicalement nul (ATF 93 III 55, JT 1967 II 72; Braconi, Interdiction des poursuites individuelles après l'ouverture de la faillite (art. 206 al. 1 LP) et date de naissance de la créance de dépens, in RSPC 2010 pp. 81 ss, spéc. p. 83; CPF, 9 décembre 2010/480).

Il apparaît que la créance invoquée est antérieure à la faillite. Reste litigieuse la question de savoir à partir de quel moment l’art. 206 al. 1 LP déploie ses effets, soit, en d’autres termes, si l’interdiction d’introduire une nouvelle poursuite vaut dès le prononcé de faillite rendu par le juge de première instance, même si sa décision n’est pas définitive et exécutoire.

L’art. 206 LP est classé dans le chapitre de la LP intitulé "des effets de la faillite". Selon l’art. 175 LP, la faillite est ouverte au moment où le jugement la prononce (al. 1) et le jugement constate ce moment (al. 2). Toutefois, selon la jurisprudence, lorsque le prononcé de faillite fait l’objet d’un recours muni de l’effet suspensif, la date de l’arrêt prononcé sur recours est à considérer comme le moment d’ouverture de la faillite (ATF 129 III 100). C’est pourquoi les arrêts de la cour de céans confirmant des jugements de faillite fixent un nouveau "moment" et ne renvoient pas à celui du jugement attaqué.

Romy (Commentaire romand, nn. 3, 6 et 9 ad art. 206 LP) utilise indifféremment les termes de "déclaration" de faillite et d’ "ouverture" de la faillite. Selon Gilliéron (Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 10 ad art. 206 LP), l’un des effets juridiques de l’ "ouverture" de la faillite est d’interdire aux offices de poursuite de commencer contre le failli des poursuites dont l’objet est une prétention née avant l’ouverture de la faillite. Dès réception de la communication de la déclaration de faillite (art. 176 al. 1 LP), les offices de poursuite doivent rejeter toute réquisition tendant à ce qu’une poursuite soit commencée contre le failli, après avoir néanmoins enregistré ces réquisitions, et doivent annuler les actes de poursuite exécutés ensuite d’une réquisition formée après le moment où la faillite a été ouverte. La déclaration de faillite sortit ses effets au moment, constaté dans le jugement de faillite, où le juge de première instance la prononce. Si l’autorité judiciaire cantonale supérieure saisie d’un recours contre le jugement de faillite ou le Tribunal fédéral saisi d’un recours de droit public accordent l’effet suspensif, ils doivent préciser, par voie de mesures provisoires, si les offices de poursuite sont autorisés à donner suite à des réquisitions de poursuite dont l’objet est une créance née avant l’ouverture de la faillite (Gilliéron, op. cit., nn. 12 et 13 ad art. 206 LP).

Les auteurs du Basler Kommentar (Wohlfart/Meyer, Basler Kommentar, nn. 7 et 8 ad art. 206 LP) sont toutefois d’avis que "die Wirkungen von Art. 206 bleiben suspendiert, wenn der Berufung gegen den Entscheid über die Konkurseröffnung aufschiebende Wirkung zuerkannt ist, womit neue Betreibungen zulässig bleiben". Cette opinion est citée dans un arrêt non publié du Tribunal fédéral (TF,5A_205/2009 et

L’ouverture de la faillite étant différée par l’effet suspensif, il convient de considérer que l’art. 206 LP, applicable "durant la liquidation de la faillite", ne s’applique que pour autant que le prononcé de faillite soit exécutoire, ce qui n’est pas le cas en l’espèce. Ce premier moyen est donc mal fondé.

III. Selon l'art. 80 al. 1 LP, le créancier qui est au bénéfice d'un jugement exécutoire peut requérir du juge la mainlevée définitive de l'opposition au commandement de payer.

a) Est exécutoire au sens de l’art. 80 LP le prononcé qui a non seulement force exécutoire, mais également force de chose jugée (Rechtskraft), c’est-à-dire qui est devenu définitif, parce qu’il ne peut plus être attaqué par une voie de recours ordinaire qui, par la loi, a un effet suspensif (ATF 131 III 87 ; CPF, N. c. N., 20 mai 2010/219). L'entrée en force de chose jugée d'une décision cantonale de dernière instance se détermine ainsi exclusivement au regard du droit fédéral, soit la LTF (ATF 131 III 104 ; ATF 126 III 261, rés. in JT 2001 I 195).

En l’espèce, vu la valeur litigieuse supérieure à 15'000 fr. en droit du travail, l’arrêt de la CACI était susceptible d'un recours en matière civile "ordinaire" (art. 74 al. 1 let. a LTF [loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral; RS 173.110]; Frésard, Commentaire de la LTF, n° 27 ad. art. 113

LTF). Selon Hohl (Procédure civile, tome II, n. 2678, p. 482), il s’agit d’une voie de recours "extraordinaire" - comme tous les recours au TF (idem, n. 2199, p. 404) -, précisément parce qu’elle n’est pas "suspensive". De plus, selon les pièces produites, l’effet suspensif expressément requis a été refusé par la Présidente de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral. Ainsi, on doit admettre que l'arrêt cantonal du 18 mai 2012 constitue bien un titre exécutoire au sens de l'art. 80 al. 1 LP. Au demeurant, la recourante ne le conteste pas.

b) Le fait que le jugement emporte condamnation à payer un montant brut, sous déduction des cotisations sociales, ne prive pas cette décision de son aptitude à constituer un titre de mainlevée définitive (CPF, 19 février 2012/75). Selon la jurisprudence de la cour de céans (rappelée par exemple dans l'arrêt CPF, 26 janvier 2012/91), s’il est possible de chiffrer exactement le salaire dû après déduction des cotisations légales et conventionnelles sur la base des pièces au dossier ou des considérants du jugement invoqué comme titre à la mainlevée, l’opposition peut être levée à concurrence du montant net même si le dispositif du jugement n’est pas suffisant en lui-même (Panchaud/Caprez, La mainlevée d’opposition, § 108 n° 3; JT 1964 II 53; CPF, 22 février 1996/78; CPF, 26 janvier 1995/80). Lorsque tel n’est pas le cas et que les éléments fournis par les pièces du dossier et le jugement ne permettent pas la détermination du montant net dû au poursuivant, la mainlevée doit alors être prononcée pour les sommes réclamées en poursuite en capital, intérêts et frais, sous déduction des éventuelles charges sociales et légales y afférentes; dans ces conditions, il incombe ensuite au poursuivi de fournir à l’office des poursuites compétent les bases de calcul nécessaires à l’établissement du décompte des déductions, dans le cadre de la continuation de la poursuite (CPF, 24 août 2000/343, CPF, 17 décembre 1998/710, CPF, 15 janvier 1998/4).

En l’espèce, en poursuite, l’intimée réclame un montant net. Elle a opéré, selon le commandement de payer, les déductions suivantes : 5,05 % d’AVS, 1 % d’AC, 0,7 % de LAA et 3,01 % de LPP. Il résulte de l’arrêt de la CACI que le contrat de travail prévoyait la déduction des assurances sociales prescrites par la loi (AVS/AI/APG, AC, LPP), de l’assurance indemnités journalières en cas de maladie et des éventuels impôts à la source. La fiche de salaire mentionne davantage de retenues, comme détaillé plus haut. Dans sa requête de mainlevée, la poursuivante a fondé ses conclusions sur cette pièce plus précise pour recalculer le montant du salaire net. Son calcul correspond à cette pièce. En revanche, le juge de paix, en prononçant la mainlevée sans autre précision, a accordé le montant plus élevé résultant du commandement de payer. Or, le juge ne peut statuer ultra petita (art. 58 al. 1 CPC).

Il faut ainsi réformer la décision en ce sens que la mainlevée est accordée à concurrence des montants nets de 16'024 fr. 30 et 4'263 fr. 80, soit au total 20'288 fr. 10, plus intérêt à 5 % l’an dès le 30 avril 2009.

IV. En présence d'un jugement exécutoire, le juge ordonne la mainlevée définitive, à moins que l'opposant ne prouve par titre que la dette a été éteinte ou qu'il a obtenu un sursis, postérieurement au jugement, ou qu'il ne se prévale de la prescription (art. 81 al. 1 LP).

La recourante invoque la compensation avec deux créances, l’une en restitution de commissions liées à des contrats annulés, fondée sur le contrat de travail et "un courrier non contesté de Visana" du 31 mai 2012, l’autre en remboursement de la part employé d’une cotisation LPP, se fondant sur une lettre du 26 août 2010.

a) Comme le relève l’intimée, la compensation ne peut plus être invoquée à un stade du procès ne permettant plus d’alléguer des faits nouveaux (Tappy, Code de procédure civile commenté, n. 26 ad art. 222 et 40 ad art. 221 CPC). En l’espèce la poursuivie avait présenté sa déclaration en première instance, mais tardivement, soit hors du délai imparti par le premier juge. Quoi qu’il en soit cette objection aurait dû être rejetée, pour les motifs suivants.

b) Contrairement à ce qui vaut pour la mainlevée provisoire, en matière de mainlevée définitive, il ne suffit pas que le poursuivi qui soulève un moyen remettant en cause l'existence ou l'exigibilité de la créance déduite en poursuite rende sa libération vraisemblable. Il doit en rapporter la preuve stricte (ATF 136 III 624 ; TF 5P.464/2006 ; ATF 125 III 42, JT 1999 II 131; ATF 124 III 501, JT 1999 II 136). Le poursuivi qui fait l'objet d'une requête de mainlevée définitive fondée sur un jugement peut en principe se libérer en invoquant la compensation. Lorsque la compensation est invoquée comme mode d'extinction d'une créance constatée par un titre à la mainlevée définitive, la preuve de cette extinction par compensation ne peut être apportée que par la production de titres qui justifieraient eux-mêmes la mainlevée définitive ou à tout le moins la mainlevée provisoire (TF 5P.459/2002 ; ATF 115 III 97, JT 1991 II 47; Staehelin, Basler Kommentar, n. 4 ad art. 81 LP; Panchaud/Caprez, op. cit., § 144 ch. 3). Cette preuve par titre s'étend non seulement à la cause de l'extinction, mais aussi au montant exact à concurrence duquel la dette est éteinte.

En l’occurrence les pièces invoquées ne font pas partie du dossier, parce qu’elles n’ont pas été produites en première instance, dans le délai imparti par le juge de paix. Au demeurant, elles n’établissent aucunement les créances invoquées en compensation. Le décompte Visana adressé à la poursuivie ne mentionne pas la poursuivante – ni le montant réclamé à ce titre par la poursuivie. On ignore si la poursuivante a eu connaissance de ce document, postérieur à l’arrêt de la CACI. Rien ne permet dès lors d’affirmer que ce décompte n’a "pas été contesté". Quant à la prétention relative à la LPP, la pièce produite émane de la poursuivie et ne prouve rien. Cette prétendue créance date de 2010, de sorte qu’on peut supposer que la CACI en aurait tenu compte si elle avait été établie.

V. En conclusion, le recours doit être partiellement admis. Les frais de première instance doivent rester à la charge de la poursuivie, la poursuivante obtenant gain de cause sur l'entier de ses conclusions (art. 106 al. 1 CPC).

En ce qui concerne la deuxième instance, la recourante obtient très partiellement gain de cause, sans qu’aucun de ses arguments ne soit reçu. Le fait que l’intimée s’en soit remise à justice n’empêche pas qu’elle soit considérée comme une partie succombante (Tappy, op. cit., n. 22 ad art. 106 CPC). En définitive, les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 570 fr., doivent être mis, à concurrence de neuf dixièmes, à la charge de la recourante et à concurrence d'un dixième à la charge de l'intimée. L'intimée a droit à des dépens réduits dans la même proportion pour le défraiement de son avocat, soit 150 francs.