CPF 251 2013-06-10

I. Des pièces produites à l'appui des déterminations des parties, celles qui sont nouvelles, c'est-à-dire qui ne figuraient pas au dossier de première instance, sont irrecevables (art. 326 CPC [Code de procédure civile; RS 270.11]). Pour compléter ses constatations, conformément aux considérants de l'arrêt du Tribunal fédéral, la cour de céans doit se fonder sur le dossier tel qu'il a été constitué en première instance.

II. a) Le contrat de cautionnement solidaire constitue une reconnaissance de dette dans la poursuite contre la caution, si l'exigibilité de la dette principale et la demeure du débiteur principal sont établies ou si l'insolvabilité de celui-ci est notoire (art. 496 al. 1 CO; Panchaud/Caprez, La mainlevée d'opposition, § 81). Le cautionnement, même solidaire, ayant un caractère accessoire, le créancier doit prouver l'existence et le montant de sa créance non seulement à l'égard de la caution, mais aussi à l'égard du débiteur principal. Dans la poursuite contre la caution, le créancier ne peut obtenir la mainlevée provisoire de l'opposition que si l'acte de cautionnement est accompagné d'une reconnaissance de dette du débiteur principal (ATF 125 III 125 c. 2b et les réf. cit.).

En matière de cautionnement garantissant un crédit en compte, la jurisprudence distingue deux situations, soit, d'une part, l'avance à terme fixe, c'est-à-dire le prêt tel qu'il est régi par les art. 312 ss CO, et, d'autre part, l'opération en compte courant pure. Dans le prêt et l'avance ferme, la reconnaissance de dette résulte de la mise à disposition du crédit. Le contrat de prêt signé par l'emprunteur vaut alors reconnaissance de dette à concurrence du montant effectivement avancé (ATF 122 III 125 précité c. 2c; CPF, 3 février 2011/27; CPF, 22 janvier 2013/25). Dans le contrat de compte courant, la reconnaissance de dette résulte de la signature du bien-trouvé : la garantie porte sur le solde de ce compte, savoir un montant qui n'est pas déterminé d'emblée mais seulement une fois le solde du compte arrêté et reconnu, ce qui suppose, pour obtenir la mainlevée, l'existence d'un bien-trouvé signé du débiteur du crédit; une reconnaissance tacite de la dette, faute de contestation du solde dans le délai de "4 semaines" figurant au pied des extraits de compte, ne saurait entrer en considération (ATF 122 III 125 c. 2c précité; ATF 106 III 97 c. 4, JT 1982 II 133).

En l'espèce, le dossier ne contient pas de bien-trouvé signé de L.________SA. La recourante soutient qu’on se trouve en présence d’une avance à terme fixe. Elle se prévaut des amortissements prévus et de l’absence d’intérêts composés. La reconnaissance de la dette par la débitrice principale L.________SA résulterait de la signature du contrat de prêt et de l’admission par le poursuivi, en sa qualité d’administrateur de L.________SA, de la production de la poursuivante dans la faillite de cette société. L’intimé est au contraire d’avis qu’il s’agit d’un crédit en compte courant. Il fonde sa position sur des indices résidant dans les expressions "limite de crédit", "nouveau solde" et "prêt exploitable en compte".

b) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le contrat de compte courant est un contrat innomé en vertu duquel les prétentions et contre-prétentions portées en compte s'éteignent par compensation et une nouvelle créance prend naissance à concurrence du solde. Il y a novation lorsque le solde est arrêté et reconnu. Les parties peuvent convenir d'une reconnaissance tacite. La reconnaissance du solde, emportant novation, suppose une cause valable; il s'agit d'une renonciation aux exceptions et objections connues (TF 4A_127/2010 du 7 février 2011 c. 5; ATF 130 III 694 c. 2.2.2; 127 III 147 c. 2b).

Dans le crédit en compte courant, le montant prêté par l'établissement bancaire est variable. Sous réserve de la limite qui lui est fixée, l'emprunteur est autorisé à effectuer des prélèvements et à devenir ainsi débiteur de la banque. Les prélèvements et les versements sont comptabilisés en compte courant, de sorte que les prestations périodiques se compensent aussitôt et que l'emprunteur ne demeure débiteur – ou créancier – que du solde (ATF 130 III 694 précité c. 2.2.1). En général, il est convenu que la banque tiendra le compte des opérations et le communiquera périodiquement à l'emprunteur, et que le solde non contesté sera censé reconnu (TF 4A_127/2010 du 7 février 2011 c. 5 précité).

Dan un arrêt du 9 septembre 2004, le Tribunal fédéral a implicitement admis qu'un contrat de prêt en compte courant pouvait être assorti d'une clause d'amortissement (TF 4C.131/2004 c. 2.2). Il n'y a donc pas d'incompatibilité absolue entre compte courant et amortissement (cf. aussi TF 4C.345/2002 du 3 mars 2003). Ce dernier critère n'est ainsi pas décisif.

En doctrine, un auteur (Krauskopf, La mainlevée provisoire : quelques jurisprudences récentes, in JT 2008 II pp. 23 ss, spéc. 37-38) résume une série d'arrêts cantonaux, genevois pour la plupart, et écrit notamment que l'une des distinctions entre le prêt et le crédit en compte courant réside en ce que le prêt se caractérise par un remboursement par acomptes dans un délai déterminé, alors que dans le crédit en compte courant, le montant du prêt est variable et il est déterminé par le preneur de crédit qui peut, dans la limite qui lui est fixée, effectuer des retraits, les intérêts débiteurs étant fonction de l'utilisation effective de la limite de crédit. Ainsi, on est en présence d'un prêt lorsque la banque a procédé à un seul et unique versement à concurrence du crédit mis à disposition.

c) aa) Dans le cas d'espèce, on est en présence d'un contrat de prêt de 850'000 fr., le montant prêté étant mis à disposition sur un compte géré par la banque, ce que signifient les termes "prêt exploitable en compte". Le contrat prévoit un intérêt variable, de 4 % par an jusqu’à nouvel avis, et un amortissement semestriel de 20'000 francs. L'obligation de remboursement par acomptes ou par annuités dans un délai déterminé à l'avance constitue une caractéristique de l'avance à terme fixe. Aucune mention d'un compte courant n'apparaît. Le fait que les extraits de compte fassent référence à un "nouveau solde" n’est pas déterminant, le solde du crédit évoluant notamment en raison des amortissements. A part ceux-ci, il n'est pas prévu que le débiteur crédite le compte ou le fasse créditer par des tiers, ni que ce compte donnera lieu à une nouvelle créance après compensation entre ces postes actifs et passifs. Ce n'est donc pas un compte courant. Certes l'acte de cautionnement mentionne les avis de bien-trouvé que peut avoir signés le débiteur principal pour dire qu'ils vaudront aussi comme reconnaissances de dette pour la caution, mais cet acte ne saurait qualifier le contrat bancaire distinct. On est ainsi en présence d'une avance ferme.

bb) Il ressort toutefois des pièces que la totalité du crédit n’a pas été mise à la disposition de la débitrice principale en une fois. Selon les propres allégations de la recourante, il n’y a pas eu un versement unique de 850'000 fr. au moment de la signature du contrat de prêt, mais plusieurs versements partiels pour des sommes diverses qui ne représentent pas des fractions reconnaissables du montant précité. Le contrat signé le 20 février 2009 prévoit que "le prêt servira au remboursement du prêt pour médecin no […] aux noms de M. et Mme A.Z.________ et B.Z.________, capital dû à ce jour CHF 245'468.75, intérêts et frais en sus". L’acte de cautionnement du 4 mars 2009 comporte également une reconnaissance des "dettes déjà existantes du débiteur principal, qui se montent à environ 250'000 francs". Il n’est ainsi pas établi que la limite de crédit ait été intégralement utilisée, soit que les divers versements aient totalisé 850'000 fr., de sorte que la recourante ne peut prétendre que le seul contrat de prêt vaudrait reconnaissance de dette à concurrence de la limite de crédit accordée. On peut en revanche admettre qu’il vaut reconnaissance de dette pour le montant de 245'468 francs 75 - également reconnu dans l'acte de cautionnement - dont l’utilisation était déjà prévue.

Au-delà de ce montant, la recourante doit prouver ce qu'elle a versé à L.________SA. Or, les pièces produites en première instance ne l’établissent pas et les pièces produites le 15 mars 2013 sont irrecevables. Le dossier ne contient pas non plus d’extrait de compte signé.

cc) Pour ce qui est de l’intérêt moratoire simple (non capitalisé) réclamé en poursuite, on constate que la recourante, en deuxième instance, n’a pas conclu à la mainlevée, comme elle l’avait fait dans sa requête initiale, dès le 24 février 2011. Vu l'interdiction de statuer au-delà des conclusions de la partie, le montant en capital précité ne porte pas intérêt.

Le contrat de prêt vaut également titre de mainlevée provisoire pour l’intérêt conventionnel de 4 %. La poursuivante réclame un "intérêt débiteur" sous forme capitalisée pour la période du 30 septembre 2010 au 3 février 2011. Le crédit ayant été résilié pour le 31 décembre 2010, c’est l’intérêt moratoire qui est dû depuis lors. Le décompte produit réclame 52 fr. 05 à ce dernier titre, sans qu'on puisse s'expliquer comment cette somme a été calculée : en particulier, elle ne correspond pas à la différence de 1 % entre l’intérêt conventionnel et l’intérêt moratoire légal pour la période du 1er janvier au 3 février 2011. Vu la formulation du poste réclamé dans le commandement de payer ("intérêt débiteur au taux de 4.00 % par année du 30.09.2010 au 31.12.2010 […] et du 01.01.2011 au 03.02.2011") et les conclusions du recours ("plus intérêts à 4 % l’an du 30 septembre 2010 au 31 décembre 2010 […] et du 1er janvier 2011 au 3 février 2011"), il y a lieu de retenir l’intérêt conventionnel pour la période du 30 septembre au 31 décembre 2010, soit :

- 245'468 fr. 75 x 4 % x 92/365 jours = 2'474 fr. 85,

et un intérêt moratoire de 4 % également pour la période du 1er janvier au 3 février 2011, soit :

- 245'468 fr. 75 x 4 % x 34/365 jours = 914 fr. 65,

soit un montant total d'intérêt capitalisé de 3'389 fr. 50, dont à déduire 986 fr. 50, selon les conclusions du recours. Il subsiste un solde d’intérêt de 2'403 francs.

En conclusion, la mainlevée provisoire de l'opposition peut être accordée à concurrence de 245'468 fr. 75 et 2'403 fr., sans intérêt.

III. a) L’intimé reprend le moyen déjà soulevé en première instance selon lequel les diverses conditions générales produites seraient inapplicables au contrat de prêt litigieux et que, "par conséquent", la créance ne serait pas exigible.

On peut en effet se demander si les conditions générales produites, qui semblent être des versions postérieures à la date de la signature du contrat de prêt, sont bien celles qui s’appliquent, mais la question peut demeurer ouverte dès lors que, comme le relève la recourante, la dette est devenue exigible à l’ouverture de la faillite de L.________SA (art. 208 al. 1 LP [loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite; RS 281.1]), cet événement, intervenu le 3 février 2011, constituant un fait notoire (TF 4A_412/2011 du 4 mai 2012 c. 2.2; TF 4A_645/2011 du 27 janvier 2012 c. 3.4.2; ATF 135 III 88 c. 4.1).

b) L’intimé soutient qu’on ignore quelle sera la perte de la recourante dans la faillite de la débitrice principale et que, "par conséquent", la quotité de la dette de la caution ne serait pas connue.

Selon l'art. 496 al. 1 CO, si la caution s'oblige avec le débiteur en prenant la qualification de caution solidaire, le créancier peut la poursuivre avant de rechercher le débiteur, à condition que le débiteur soit en retard dans le paiement de sa dette ou que son insolvabilité soit notoire. Tel est notamment le cas lorsque le débiteur principal a été déclaré en faillite (ATF 122 III 125 précité c. 2a; CPF, 22 janvier 2013/25).

En l’espèce, l'intimé s’est engagé en qualité de caution solidaire avec la débitrice principale. Celle-ci, selon la lettre de résiliation du contrat, était en retard dans le paiement d’amortissements. De plus, elle a été déclarée en faillite le 3 février 2011. Les conditions de l’art. 496 al. 1 CO sont remplies. La recourante n’a pas à faire, en plus, état du résultat de ses démarches de recouvrement à l’encontre de L.________SA en liquidation. La dette de la caution est équivalente à celle de la débitrice principale. Ce n’est que si la recourante est partiellement remboursée que le montant encaissé viendra en déduction de sa créance.

IV. Le recours doit ainsi être admis partiellement et le prononcé réformé en ce sens que l’opposition à la poursuite en cause est provisoirement levée à concurrence de 247'871 fr. 75, sans intérêt, et maintenue pour le surplus.

Les frais judiciaires de première instance doivent être répartis à raison de deux tiers, soit 660 fr., à la charge de la poursuivante et d’un tiers, soit 330 fr., à la charge du poursuivi. Ce dernier doit par conséquent verser à la poursuivante la somme de 330 fr. à titre de restitution partielle d'avance de frais de première instance.

Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1'350 fr., doivent être répartis de la même manière, soit 900 fr., à la charge de la recourante et 450 fr. à la charge de l'intimé. Ce dernier doit par conséquent rembourser partiellement à la recourante son avance de frais, par 450 fr., et lui verser en outre des dépens – réduits – de deuxième instance, par 1'500 fr. (art. 8 TDC [tarif des dépens en matière civile; RSV 270.11.6]).