CPF 220 2015-08-06

I. Déposé dans les formes requises, par acte écrit et motivé (art. 321 al. 1 CPC [Code de procédure civile; RS 272]), et en temps utile, dans le délai de dix jours suivant la notification du prononcé motivé (art. 321 al. 2 CPC), dont l'échéance, tombant le samedi de Pentecôte, était reportée au premier jour ouvrable suivant (art. 142 al. 3 CPC), le recours est recevable.

La pièce nouvelle produite à son appui est en revanche irrecevable (art. 326 CPC).

La réponse de l'intimé est recevable (art. 322 CPC), de même que les réplique et duplique spontanées (ATF 133 I 100 c. 4.3-4.6 et les références citées; TF 5A_42/2011 du 21 mars 2011 c. 2).

II. a) En cas de nantissement d'une cédule hypothécaire comme garantie, le créancier ne peut agir qu'en réalisation du gage mobilier (le nantissement) qui garantit sa créance, puisqu'il n'est pas titulaire de la créance incorporée dans la cédule (Marchand, Précis de droit des poursuites, 2e éd., 2013, p. 219; Denys, Cédule hypothécaire et mainlevée, in JT 2008 II pp. 2 ss, spéc. p. 8).

La poursuite en cause est en réalisation de gage mobilier. Le gage prétendu n’est pas le gage hypothécaire contenu dans la cédule, mais la cédule elle-même, qui, selon le recourant, a été remise en nantissement à l'intimé. Ce dernier ne le conteste pas, pas plus qu'il ne prétend être propriétaire de la cédule ou titulaire de la créance abstraite incorporée dans le titre. Il n'y a dès lors pas lieu de tirer de sa possession de la cédule la présomption qu'il est propriétaire de ce titre et titulaire de la créance abstraite, ce qui justifierait une poursuite en réalisation de gage immobilier.

b) Le recours ne porte que sur l'existence du gage dans la poursuite en cause. Cette poursuite est fondée sur le contrat de prêt du 1er janvier 2010. Ce contrat mentionne qu'il "annule et remplace tout autre contrat antérieur". Or, le contrat du 1er octobre 2007 prévoyait la remise en gage d’une cédule hypothécaire (ou d'une garantie similaire). Le contrat fondant la poursuite ne prévoit pas de garantie. Partant, le recourant fait valoir que la cédule invoquée comme gage a été nantie en garantie du prêt du 1er octobre 2007, et non en garantie du prêt du 1er janvier 2010.

La question à résoudre est donc uniquement celle de savoir si la cédule en question a bien été remise en nantissement en garantie de la créance réclamée dans la poursuite en cause.

c) L’intimé soutient que la Cour des poursuites et faillites a déjà tranché cette question dans son arrêt du 9 juillet 2014, rendu entre les mêmes parties et au sujet du même contrat. Dans cet arrêt, la cour a en effet jugé que, bien que le recourant ne fît valoir en l'espèce aucun grief contre la constatation de l’existence du gage, il fallait examiner le bien-fondé de cette décision. Elle a considéré ce qui suit (cons. II b)) :

"Le contrat fondant la poursuite, qui annule les précédents, ne prévoit en effet aucune garantie. Cela étant, le gage mobilier est constitué par le nantissement ; une autre forme n’est pas requise. On peut dès lors considérer qu’il y a bien un gage mobilier, le poursuivi ne le contestant apparemment pas. »

Le recourant fait valoir qu’un prononcé de mainlevée n’emporte aucune autorité de la chose jugée. Il a raison sur ce point (SJ 2012 I p. 81) et la cour de céans peut donc librement examiner à nouveau cette question, d'autant que l'arrêt précité n'y répond pas complètement. Le gage mobilier est certes constitué par le nantissement de la cédule. Il faut toutefois déterminer si la cédule a été nantie en garantie du prêt à l'origine de la poursuite en cause.

Le contrat de prêt de 2007, on l'a vu, prévoyait une garantie par la remise en gage d’une cédule hypothécaire. Le recourant soutient que la cédule a été nantie en mains de l’intimé en exécution de cette clause. C’est très vraisemblable et l’intimé, du reste, ne le conteste pas. Le contrat de prêt de 2010, annulant et remplaçant tout contrat antérieur, ne prévoit aucune garantie. Il semble donc a priori que la cédule n'a pas été nantie en garantie de ce dernier prêt.

Comme le relèvent les parties, en présence d’un litige portant sur l’interprétation d’un contrat, le juge doit en premier lieu s’efforcer de déterminer la réelle et commune intention des parties (art. 18 al. 1 CO), soit recourir à l'interprétation dite subjective, en recherchant, le cas échéant sur la base d'indices, ce que les parties ont effectivement voulu de manière concordante. Vu la primauté de l'interprétation subjective, ce n'est que si le juge ne peut déterminer la commune et réelle intention des parties qu'il recourra à une interprétation objective, selon le principe de la confiance (ATF 132 III 268 c. 2.3.2, JT 2006 I 564, rés. in SJ 2006 I 359; ATF 213; ATF 125 III 305 c. 2b, JT 2000 I 635). Pour l'interprétation subjective, le juge n'examinera pas seulement les expressions directes de volonté, soit les termes utilisés par les parties, lors de la conclusion, mais aussi, à titre complémentaire, les circonstances antérieures ou survenues postérieurement, qui peuvent constituer un indice de la volonté des parties. La doctrine mentionne à cet égard le contexte de la conclusion du contrat, le comportement des parties avant et après la conclusion, leurs intérêts respectifs et le but du contrat, ces éléments pouvant fournir des informations sur la volonté des parties et sur leurs intentions (Gauch/Schluep/ Schmid, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 10e éd., 2014, nn. 1212 ss; Jäggi/Gauch/Hartmann, Zürcher Kommentar, Obligationenrecht, art. 18 OR [CO], 4e éd., 2014, nn. 61-62 et 361-362; Winiger, Commentaire romand, Code des Obligations I, 2e éd. 2012, nn. 25, 32 ss, 37 et 133 ad art. 18 CO).

En l’espèce, on l'a vu, le premier des contrats de prêt produits date de 2007 et il n’est pas contesté que la cédule a été remise en garantie à l'intimé à cette occasion. Ce contrat porte déjà la mention qu'il "annule et remplace le précédent contrat". Le deuxième des contrats produits, de 2008, ne prévoit pas de garantie; il mentionne qu'il annule et remplace un précédent contrat "du 21 avril 2008". Le contrat de prêt du 1er janvier 2010 ne prévoit pas non plus de garantie; il mentionne qu'il "annule et remplace tout contrat antérieur". Si l’on suit l’argumentation du recourant, il n’y avait plus de garantie des prêts dès 2008 déjà. Il a pourtant laissé l’intimé en possession de la cédule, et ne prétend pas la lui avoir réclamée, pendant sept ans. La seule explication plausible à ce comportement est qu'il était convenu entre les parties que l'intimé conserve la possession de la cédule en garantie des prêts suivants, de 2008, puis de 2010, même si cette garantie n'est pas mentionnée dans les contrats de prêt y relatifs. On ne peut pas considérer que le recourant aurait oublié, jusqu'à la présente procédure, que la cédule en cause était en possession de l'intimé, puisque ce dernier a exercé une première poursuite en réalisation de gage mobilier mentionnant le nantissement de la cédule en cause comme objet du gage, au mois de février 2013. Or, à aucun moment au cours de cette précédente procédure, alors même qu'il était assisté d'un conseil, le recourant n'a remis en question l’existence du gage. Il ne l'a du reste pas contestée avant le stade du recours, dans la présente poursuite, puisqu'il n'a pas procédé en première instance. Au vu notamment des contrats successifs et de l'attestation signée du recourant du 21 avril 2010, on comprend que les parties ont voulu récapituler dans une seule convention les contrats de prêt qui les liaient; c'est en ce sens que le contrat du 1er janvier 2010 "annule et remplace tout contrat antérieur" : le montant de 196'113.70 euros constitue le total de tous les montants prêtés antérieurement – soit 180'000 euros en capital – et des intérêts capitalisés. La mention précitée n'a pas eu pour effet d'annuler le nantissement de 2007. Il apparaît plutôt que, dans l'esprit des parties, il n’y avait pas lieu de prévoir à nouveau la remise en nantissement de la cédule, puisque celle-ci avait déjà été nantie à l'intimé en 2007 et était

restée en sa possession, non disputée, depuis lors. Une garantie suffisante existait ainsi déjà et, s'étant étendue à tous les prêts successifs, continuait évidemment à garantir ces prêts sous leur forme "récapitulée" en 2010. Cette interprétation est étayée également par le comportement des parties postérieurement au contrat. L'intimé a exercé par deux fois une poursuite en réalisation de gage mobilier et le recourant, avant le stade du recours dans la deuxième poursuite, n'a jamais contesté l'existence du gage et surtout n'a jamais réclamé – et ne réclame d'ailleurs toujours pas, même à ce stade – la cédule en retour.

On peut ainsi considérer que la commune et réelle volonté des parties était que le nantissement de la cédule hypothécaire au porteur [...] garantisse le prêt du 1er janvier 2010, objet de la poursuite en cause.

III. Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté et le prononcé confirmé.

Le recourant, qui succombe, étant au bénéfice de l'assistance judiciaire, règlement des frais doit s'opérer conformément à l'art. 122 al. 1 CPC.

Par conséquent, les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1'050 fr., doivent être laissés à la charge de l'Etat.

L'indemnité du conseil d'office du recourant, qui a produit une liste de ses opérations comptabilisant quatorze heures et quarante minutes de travail, peut être fixée à 2'640 fr. (art. 2 al. 1 let. a RAJ [règlement sur l'assistance judiciaire en matière civile; RSV 211.02.03]), plus 100 fr. de débours (art. 3 al. 3 RAJ), plus TVA à 8 % (art. 2 al. 3 RAJ), soit au total à 2'959 fr. 20.

Le recourant doit verser à l'intimé la somme de 2'500 fr. à titre de dépens de deuxième instance (art. 8 TDC [tarif des dépens en matière civile; RSV 270.11.6]).

En outre, le recourant, bénéficiaire de l'assistance judiciaire, est, dans la mesure de l'art. 123 CPC, tenu au remboursement des frais judiciaires et de l'indemnité du conseil d'office mis à la charge de l'Etat.