CPF 361 2016-11-30

I. Le recours, écrit et motivé, a été déposé dans les formes requises (art. 321 al. 1 CPC [Code de procédure civile; RS 272]) et en temps utile, dans le délai de dix jours suivant la notification de la décision motivée (art. 321 al. 2 CPC). Il est ainsi recevable. Il en va de même des pièces produites qui ne sont pas nouvelles.

Les déterminations de l'intimée, déposées dans le délai de l'art. 322 al. 2 CPC, sont également recevables.

II. Le recourant ne conteste pas que le jugement de divorce rendu par le Juge de district II de Monthey le 12 novembre 2002 ainsi que celui rendu par le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne 19 octobre 2015 constituent des titres à la mainlevée définitive. Il ne conteste pas non plus que, conformément au décompte final établi par le représentant de l’intimée, le montant total des contributions d’entretien dues pour la période février 2003 à octobre 2015 était de 151'100 fr., que ses versements totaux se sont élevés à 106'350 fr. et qu’il subsiste dès lors un solde de 44'750 francs. Il soutient en revanche qu’en application de l’art 86 CO, chacun des versements effectués devait être imputé sur la pension courante et non sur les arriérés accumulés antérieurement. Il en conclut que dans la mesure où le commandement de payer qui lui a été notifié porte la date du 11 mai 2016, le solde des pensions dues pour la période antérieure au 11 mai 2011, soit 9'750 fr., serait aujourd’hui prescrit en application de l’art. 128 CO.

a) En vertu de l'art. 81 al. 1 LP, lorsque la poursuite est fondée sur un jugement exécutoire rendu par un tribunal ou une autorité administrative suisse, le juge ordonne la mainlevée définitive de l'opposition, à moins que le poursuivi ne prouve par titre notamment que la dette a été éteinte. Par extinction de la dette, l’art. 81 al. 1 LP ne vise pas seulement le paiement, mais aussi toute autre cause de droit civil, en particulier la prescription (CPF 21 mai 2015/146). Contrairement à ce qui vaut pour la mainlevée provisoire (art. 82 al. 2 LP), le poursuivi ne peut se borner à rendre sa libération vraisemblable; il doit, au contraire, en rapporter la preuve stricte (ATF 125 III 42 c. 2b ; ATF 124 III 501 c. 3a).

Les pensions alimentaires se prescrivent par cinq ans (art. 128 ch. 2 CO), malgré l’art. 137 al. 2 CO (CPF, 1er juillet 2004/297). Ce délai ne peut être modifié (art. 129 CO). La prescription court dès que la créance est devenue exigible (art. 130 al. 1 CO). Pour les prestations périodiques, chaque prestation se prescrit dès son exigibilité et pour une durée de cinq ans (art. 128 CO). Les intérêts moratoires sont soumis au même délai de prescription que la créance principale (Pichonnaz, Commentaire Romand I, n. 8 ad art. 128 CO). L’art. 131 CO ne s’applique pas au versement de rentes fondées sur le droit de la famille, en particulier la contribution d’entretien allouée à la suite d’un divorce (Pichonnaz, op. cit., n. 4 ad art. 131 CO ; Däppen, Basler Kommentar, 5e édition, n. 3 ad art. 131 CO). Dans le calcul des délais, le jour à partir duquel court la prescription ne compte pas et celle-ci n’est acquise que lorsque le dernier jour du délai s’est écoulé sans avoir été utilisé (art. 132 al. 1 CO). Le premier jour du délai est donc le jour qui suit celui de l’exigibilité et la prescription est acquise le dernier jour du délai à minuit (Pichonnaz, op. cit., nn. 2,3 et 7 ad art. 132 CO). La prescription est interrompue lorsque le débiteur reconnaît la dette, notamment en payant des intérêts ou des acomptes (art. 135 ch. 1 CO) ou lorsque le créancier fait valoir ses droits notamment par des poursuites (art. 135 ch. 2 CO). Un nouveau délai commence à courir dès l’interruption (art. 137 al. 1 CO). La durée du nouveau délai est égale à celle du délai interrompu, sauf les exceptions mentionnées à l’art. 137 al. 2 CO. La prescription interrompue par l’effet d’une poursuite reprend son cours à compter de chaque acte de poursuite (art. 138 al. 2 CO). Tout acte de poursuite valable, qui introduit une nouvelle phase dans la poursuite interrompt la prescription. Tel est notamment le cas de la réquisition de poursuite, de la notification du commandement de payer ou du rejet de la requête de mainlevée. Un délai de prescription de même durée que le précédent recommence à courir le lendemain de chaque acte de poursuite (Pichonnaz, op. cit., nn. 9-10 ad art. 138 CO et n. 12 ad art. 135 CO).

Selon l'art. 86 CO, le débiteur qui a plusieurs dettes à payer au même créancier a le droit de déclarer, lors du paiement, laquelle il entend acquitter (al. 1); faute de déclaration de sa part, le paiement est imputé sur la dette que le créancier désigne dans la quittance, si le débiteur ne s’y oppose immédiatement (al. 2). En vertu de l'art. 87 CO, lorsqu’il n’existe pas de déclaration valable ou que la quittance ne porte aucune imputation, le paiement s’impute sur la dette exigible; si plusieurs dettes sont exigibles, sur celle qui a donné lieu aux premières poursuites contre le débiteur; s’il n’y a pas eu de poursuites, sur la dette échue la première (al. 1). Si plusieurs dettes sont échues en même temps, l'imputation se fait proportionnellement (al. 2). Enfin, si aucune des dettes n'est échue, l'imputation se fait sur celle qui présente le moins de garanties pour le créancier (al. 3).

Le débiteur exerce son choix par une déclaration, soit par un acte unilatéral soumis à réception. Cette déclaration interviendra normalement avant ou lors du paiement. La déclaration peut être expresse ou résulter des circonstances, par exemple de la concordance entre le montant du paiement et celui de l'une des dettes. Elle doit cependant être reconnaissable par le créancier (Loertscher, Commentaire romand, Tome I, 2e éd., nn. 1, 4 et 5 ad art. 86 CO). Si le débiteur ne se détermine pas, expressément ou tacitement, le choix passe au créancier. D’après la loi, il doit exprimer son choix par une mention sur la quittance. Toutefois, vu le développement des paiements bancaires et postaux, cette exigence tend à devenir obsolète, si bien que la doctrine admet que le droit du créancier s’exprime au moyen d’une déclaration écrite adressée au débiteur (Weber, Berner Kommentar, n. 41 ad art. 86 CO ; Schraner, Zürcher Kommentar, n. 35 ad art. 86 CO). Quoi qu’il en soit, la loi protège le débiteur en lui donnant encore le droit de s’opposer à l’imputation opérée par le créancier ; cette opposition doit être immédiate (Loerstscher, op. cit., n. 6 ad art. 86 CO).

La dette désignée par le débiteur s’éteint. Le créancier qui ne serait pas d’accord avec l’imputation et qui refuserait le paiement tomberait en demeure (art. 91 CO). Dans le cas où le créancier a choisi sans opposition immédiate du débiteur, c’est la dette désignée par le créancier qui s’éteint. Si ni le débiteur ni le créancier n’ont choisi, l’imputation se fait conformément à l’ordre prévu à l’art 87 CO. (Loerstscher, op. cit., n. 8 ad art. 86 CO). L’ordre d’imputation de l’art. 87 CO correspond la volonté présumée du débiteur (al. 1 et 2) ou du créancier (al. 3). Si cet ordre doit aboutir dans un cas déterminé à une solution clairement contraire à cette volonté, l’imputation doit se faire conformément à celle-ci et non selon l’ordre légal (Loerstscher, op. cit., n. 4 ad art. 87 CO).

b) En l’espèce, le recourant affirme que sa volonté était d’imputer les différents versements qu’il a effectués depuis 2003 sur les pensions courantes et pas sur les arriérés accumulés antérieurement. A cet égard, on pourrait effectivement se demander si la simple concordance de la plupart des montants versés mensuellement avec celui dû à titre de contribution d’entretien (900 fr.) ne serait pas en soi suffisante pour admettre l’existence d’une déclaration implicite d’imputation du débiteur. On pourrait également concevoir que l’accord passé le 2 février 2007 devant le Tribunal de Martigny et Saint-Maurice – par lequel le recourant a consenti à ce que son employeur retienne sur son salaire la somme de 900 fr. correspondant à l’entretien mensuel de ses enfants et la verse sur le compte de l’office de recouvrement – constitue une déclaration explicite d’imputation sur les pensions courantes. Ces questions peuvent toutefois rester ouvertes. On constate en effet que dans ses déterminations adressées au juge de paix le 20 juillet 2016, le représentant de l’intimée a lui-même indiqué que le recourant n’avait pas été mis en poursuite avant novembre 2015 dans la mesure où la pension courante était versée et qu’il attendait par ailleurs que ce dernier accepte de payer l’arriéré dû par acomptes. Il a en outre illustré son propos en relevant par exemple qu’entre avril 2004 et octobre 2009, la pension courante avait été payée de sorte qu’il n’y avait pas d’arriérés. Il résulte clairement de ces affirmations que l’intimée a, de son côté également, imputé les paiements effectués par le recourant sur les pensions courantes et non sur les arriérés. Il n’y a donc pas lieu de s’écarter de ce mode d’imputation qui résulte en définitive d’une volonté commune des parties.

Cela étant, il résulte du dossier qu’une première réquisition de poursuite dirigée contre le recourant pour la créance en cause a été adressée à l’Office des poursuites du district de Lausanne le 23 novembre 2015 et que la prescription a ainsi été valablement interrompue. Il s’ensuit qu’en application de l’art. 128 CO, les arriérés de contributions d’entretien devenus exigibles avant le 24 novembre 2010 sont prescrits. Selon le décompte récapitulatif établi par l’intimé, le montant des contributions d’entretien dû pour la période février 2003 à novembre 2010 s’élevait à 85'400 fr. (6'300 fr. + 1'800 fr. + 10'800 fr. + 10'800 fr. + 10'800 fr. + 10'800 fr. + 10'800 fr. + 9000 fr. + 2'200 fr. + 12'100 fr.) tandis que les versements effectués à titre de paiement des contributions d’entretien courantes se sont élevés à 76'950 fr. (106'350 fr. - les versements effectués depuis le 9 décembre 2010, soit 29'400 fr.). C’est donc en définitive un montant total de 8'450 fr. (85'400 fr. - 76'950 fr.) qui est aujourd’hui prescrit.

En conclusion, la mainlevée définitive n’aurait donc dû être octroyée qu’à concurrence de 36'300 fr. (44'750 fr. - 8'450 fr.) plus intérêts à 5 % l’an dès le 23 janvier 2014, ce dernier point n’étant pas remis en cause par les parties.

III. En définitive, le recours doit donc être partiellement admis et le prononcé entrepris réformé en ce sens que l'opposition formée par Jean- Paul Tissières au commandement de payer n° 7'881’875 de l'Office des poursuites du district de Lausanne est définitivement levée à concurrence de 36'300 fr. avec intérêt à 5 % l'an dès le 23 janvier 2014.

Les frais de première instance, arrêtés à 360 fr. par le premier juge, doivent être mis à la charge de la poursuivante à raison d’un quart, soit de 90 fr., et à la charge du poursuivi à raison de trois quarts, soit de 270 fr. (art. 106 al. 2 CPC). Le poursuivi devra donc rembourser cette somme à la poursuivante à titre de restitution partielle d’avance de frais.

L’indemnité équitable de 100 fr. allouée à l’intimée en première instance sera réduite à 75 francs. Le poursuivi peut quant à lui prétendre à des dépens réduits à hauteur de 375 fr. (1500 fr. réduits de trois quarts ; art. 6 TDC [tarif du 23 novembre 2010 des dépens en matière civile ; RSV 270.11.6]). La poursuivante devra donc en définitive verser au poursuivi des dépens de première instance arrêtés à 300 francs.

Le recourant obtient l’essentiel de ses conclusions en deuxième instance. Les frais de deuxième instance, arrêtés à 450 fr., doivent donc être mis à la charge de l’intimée (art. 106 al. 1 CPC). Cette dernière devra en outre verser au recourant des dépens arrêtés à 1’500 fr. (art. 8 TDC).

Comme la cause n’était pas dénuée de chances de succès, il se justifie d'accorder au recourant, dont les revenus sont modestes, le bénéfice de l'assistance judiciaire dans la procédure de recours, avec effet au 6 octobre 2016, l'avocat Damien Hottelier qui le représente déjà étant désigné comme conseil d'office.

L’avocat Damien Hottelier a produit une liste de ses opérations dont il ressort qu’il a consacré 9,35 heures au dossier, son stagiaire 1,67 heures et qu’il a supporté 21 fr. 20 de débours. Toutefois le temps pour la transmission au client, correspondant à 5 mémos à 0.05 heures pour 45 fr., représente du travail de secrétariat qui n’a pas à être pris en compte. De même, dès lors que l’avocat a déjà été consulté en première instance, les 8,5 heures consacrées à l’étude du dossier, aux recherches juridiques, à la rédaction du recours, à l’établissement du bordereau de pièces, à l’assistance judiciaire et à un courrier au client, doivent être ramenées à 4,5 heures au tarif avocat. L’indemnité de conseil d’office et les débours s’élèvent en conséquence à 1'203 fr. 90, montant auquel il convient d’ajouter la TVA, par 8 %, soit un total de 1'300 fr. 20.

En application de l'art. 123 CPC, le recourant est astreint au remboursement de l'indemnité du conseil d'office mise à la charge de l'Etat par le versement d'une franchise mensuelle de 50 francs.