CPF 351 2010-09-16

I. a) La cour de céans a étendu la possibilité pour le failli qui choisit la voie du relief plutôt que celle du recours direct contre le jugement de faillite rendu par défaut, de faire valoir, dans un recours éventuel contre le prononcé confirmant la faillite, que les conditions de l'art. 174 al. 2 LP sont réunies (JT 2004 II 138; CPF, 7 juin 2007/206; CPF, 11 décembre 2008/617).

En l'espèce, le recours formé en temps utile contre le prononcé du 1er avril 2010 rejetant la requête de relief et confirmant la faillite prononcée le 4 février 2010 et qui tend à l'annulation de celle-ci, est recevable (art. 174 al. 1 et 2 LP).

b) La production de pièces nouvelles en deuxième instance est autorisée en matière de faillite (art. 58 al. 7 LVLP), pour faire valoir des faits nouveaux lorsqu'ils se sont produits avant le jugement de première instance; les pièces se rapportant à des faits intervenus depuis l'audience de faillite peuvent être produites, pour autant qu'elles tendent à rendre vraisemblable la solvabilité du débiteur et à établir que celui-ci a payé sa dette ou consigné les montants nécessaires auprès de l'autorité compétente ou que le créancier a retiré sa réquisition de faillite (art. 174 al. 2 LP).

Dans cette mesure, les pièces nouvelles produites par la recourante sont recevables.

II. Selon l'art. 171 LP, le juge saisi d'une réquisition de faillite doit prononcer celle-ci, sauf dans les cas mentionnés aux art. 172 à 173a LP, qui ne sont pas réalisés en l'espèce. C'est donc à juste titre que le premier juge a prononcé la faillite de la recourante. Le jugement attaqué n'est entaché d'aucune irrégularité, les délais de l'art. 166 LP ayant été respectés et les parties régulièrement convoquées à l'audience.

III. a) Aux termes de l'art. 174 al. 2 LP, la décision du juge de la faillite peut être déférée à l'autorité judiciaire supérieure, qui peut annuler le jugement lorsque le débiteur, en déposant le recours, rend vraisemblable sa solvabilité et établit par titre que depuis lors, la dette, intérêts et frais compris, a été payée ou que la totalité de la somme à rembourser a été déposée à l'intention du créancier, ou encore que celui- ci a retiré sa réquisition de faillite. En instaurant cette voie de droit contre le jugement de faillite, le législateur a entendu éviter des déclarations de faillite matériellement injustifiées, comme pourraient l'être celles qui ont pour origine de simples inattentions (Cometta, Commentaire romand, n. 14 ad art. 174 LP).

b) En l'espèce, la recourante a justifié avoir réglé la poursuite à l'origine de la faillite. L'une des conditions posées par l'art. 174 al. 2 LP est ainsi réalisée.

c) Le recourant doit ensuite rendre vraisemblable sa solvabilité. Un fait est rendu vraisemblable si le juge, dans son libre examen, aboutit à la conviction qu'il correspond avec une probabilité suffisante aux allégations de la partie (TF 5P.146/2004 du 14 mai 2004 précité et les références qui y figurent).

La solvabilité au sens de l'art. 174 al. 2 LP se définit par opposition à l'insolvabilité au sens de l'art. 191 LP (Giroud, Basler Kommentar, n. 25 ad art. 174 LP). Dès lors que la loi se contente d'une simple vraisemblance, il ne faut pas poser d'exigences trop sévères quant à la solvabilité: celle-ci est rendue vraisemblable lorsqu'elle apparaît plus vraisemblable que l'insolvabilité, en particulier lorsque la viabilité de l'entreprise ne saurait être déniée d'emblée (Giroud, op. cit., n. 26 ad art. 174 LP; Cometta, op. cit., n. 9 ad art. 174 LP; TF 5A_529/2008 du 25 septembre 2008; TF 5P.129/2006 du 30 juin 2006; TF 5P.456/2005 du 17 février 2006; TF 5P.80/2005 du 15 avril 2005).

S'il ne doit pas prouver sa solvabilité de manière stricte, le débiteur ne peut toutefois se contenter de simples allégations, mais doit fournir des indices tels que des récépissés de paiements, des justificatifs de moyens financiers à sa disposition, des listes de ses débiteurs, un extrait du registre des poursuites, des comptes annuels récents avec bilan intermédiaire, cette liste n'étant pas exhaustive. Il faut examiner concrètement la situation du débiteur, par comparaison entre ses actifs et ses passifs. Des difficultés momentanées de trésorerie, même si elles amènent un retard dans le paiement des dettes, ne sont pas à elles seules, un indice d'insolvabilité. A l'inverse, l'absence de poursuite en cours n'est pas une preuve absolue; elle constitue toutefois un indice sérieux de la capacité du débiteur de s'acquitter de ses engagements échus, en particulier lorsqu'il s'agit d'une personne physique (CPF, 2 octobre 2008/483; CPF, 13 juin 2002/229).

Le poursuivi doit en principe établir qu'aucune requête de faillite dans une poursuite ordinaire ou dans une poursuite pour effet de change n'est pendante contre lui et qu'aucune poursuite exécutoire n'est en cours (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 44 ad art. 174 LP). La cour de céans s'est toutefois montrée plus large en admettant, selon une jurisprudence aujourd'hui bien établie, que, lorsqu'un concordat paraît possible d'office au sens de l'art. 173a al. 2 LP, le débiteur peut être considéré comme suffisamment solvable pour qu'il soit fait application de l'art. 174 al. 2 LP, si la dette a été payée ou la requête de faillite retirée, même si des poursuites (parfois nombreuses) sont en cours (CPF, 10 décembre 2009/433; CPF, 8 octobre 2009/343; CPF, 15 novembre 2007/424).

En l’espèce, s’agissant de sa solvabilité, J.________ produit deux tableaux récapitulatifs de son chiffre d’affaires, l’une pour l’année 2009 et l’autre pour la période de janvier à août 2010, présentant respectivement des montants de 226'897 fr. et de 205'588 fr. 10. Elle explique que la progression de son chiffres d’affaires en 2010 devrait lui permettre d’augmenter l’amortissement de ses dettes et d’assainir sa situation.

Il ressort toutefois des différentes listes de poursuites figurant au dossier que les dettes – très importantes – de la recourante ne diminuent pas, au contraire. Les listes de poursuites établies les 20 avril et 17 mai 2010 par l’Office des poursuites de Lausanne-Ouest font état de poursuites respectivement pour 98'708 fr. 70 et 100'564 fr. 80, montant qui a passé à 114'962 fr. 95 selon liste du 25 août 2010 (dont trente cinq poursuites exécutoires totalisant 71'353 fr.). A ce montant, il faut ajouter 2'588 fr. 65 correspondant aux deux actes de défaut de biens de l’Office des poursuites de Lausanne-Ouest et 42'175 fr. 30 représentant le total des quarante-neuf actes de défaut de biens de l’Office des poursuites de Lavaux-Oron. Cela donne un montant total de 159'726 fr. 90. Il apparaît également que le montant des poursuites exercés contre la recourante augmente de manière pratiquement linéaire, de quelque 10'000 fr. par mois. De fait, elle apparaît se trouver presque en cessation de paiement.

Parmi les créanciers poursuivants figurent Gastrosocial, la Ville de Lausanne, la Confédération suisse, GE Money Bank et Axa Assurances SA. Il apparaît ainsi que la recourante n'est pas en mesure de payer ses charges courantes. Il ressort en outre du procès-verbal d’interrogatoire dressé par l’Office des faillites de l’arrondissement de Lausanne le 8 février 2010 qu’elle ne dispose d’aucune liquidité. Selon l’inventaire dressé le 18 mars 2010, les biens appartenant à la recourante, dont une partie est insaisissable, ont été estimés à 11'566 fr. 11, montant très largement inférieur à ses dettes.

Compte tenu de ces éléments, on ne peut pas considérer que J.________ a rendu sa solvabilité vraisemblable ni même qu'un concordat serait envisageable.

III. Le recours doit ainsi être rejeté et le jugement de première instance confirmé. Compte tenu de l’effet suspensif accordé, la faillite prend effet au 16 septembre 2010 à 9 heures 21.

Les frais de deuxième instance de la recourante sont arrêtés à 300 francs. Il n'est pas alloué de dépens de deuxième instance.