CPF 27 2012-01-11

I. a) En application de l’art. 405 al. 1 CPC, les recours sont régis par le droit de procédure en vigueur au moment de la communication de la décision aux parties. La communication au sens de cette disposition est une notion autonome de droit fédéral et la remise aux parties d’un dispositif vaut communication de la décision, même si cette dernière n’est pas encore motivée, la date déterminante étant celle de l’envoi du dispositif par le tribunal (ATF 137 III 127, JT 2011 Il 226). Ainsi, le dispositif du prononcé entrepris ayant été adressé aux parties le 27 mai 2011, c’est le nouveau droit de procédure qui s’applique au présent recours.

b) Le recours a été formé en temps utile, dans le délai de dix jours de l’art. 321 al. 2 CPC. Il est écrit et motivé et contient des conclusions tendant à la réforme en ce sens que la requête de mainlevée provisoire est rejetée (sur l’exigence de conclusions : cf. Jeandin, CPC commenté, n. 5 ad art 321 CPC). Il est ainsi recevable.

En procédure de recours, sous réserve de dispositions spéciales, les conclusions, les allégations de faits et les preuves nouvelles sont irrecevables (art. 326 CPC; Jeandin, op. cit., n. 2 ad art. 326 CPC). Le tribunal de deuxième instance doit statuer sur un état de fait identique à celui examiné par le premier juge. Cette règle, stricte, s’explique par le fait que l’instance de recours a pour mission de contrôler la conformité au droit de la décision entreprise, mais pas de poursuivre la procédure de première instance; à l’instar du Tribunal fédéral, l’instance de recours doit contrôler la juste application du droit à un état de fait arrêté définitivement (Chaix, Introduction au recours de la nouvelle procédure civile fédérale, in SJ 2009 II 257 ss, n. 17, p. 267).

Les pièces nouvelles produites par la recourante en deuxième instance seulement sont donc irrecevables, la procédure de mainlevée n’étant pas visée par l’exception prévue au second alinéa de l’art. 326 CPC (Staehelin, Basler Kommentar, 2ème éd., n. 90 ad art. 84 LP)

II. a) Le poursuivant dont la poursuite est frappée d’opposition peut, s’il se trouve au bénéfice d’une reconnaissance de dette, requérir la mainlevée provisoire de l’opposition, que le juge prononce si le débiteur ne rend pas immédiatement vraisemblable sa libération (art. 82 LP).

Constitue une reconnaissance de dette l’acte authentique ou sous seing privé d’où résulte la volonté du poursuivi de payer au poursuivant, sans réserve ni condition, une somme déterminée, ou aisément déterminable, et échue (ATF 132 III 480 c. 4.1, JT 2007 II 75; ATF 130 III 87 c. 3.1, JT 2004 II 118; ATF 122 III 125 c. 2, JT 1998 II 82; Panchaud/Caprez, La mainlevée d’opposition, § 1; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 29 ad art. 82 LP). Pour qu’un écrit public, authentique ou privé ou qu’un ensemble d’écrits vaille reconnaissance de dette, il doit en ressortir, sur la base d’un examen sommaire, que le poursuivi a assumé une obligation de payer ou de fournir des sûretés, donc une créance exigible, chiffrée et inconditionnelle, car si la reconnaissance de dette n’est pas pure et simple, le poursuivant, pour obtenir la mainlevée provisoire doit rapporter la preuve littérale que les conditions ou réserves sont devenues sans objet (Gilliéron, op. cit., n. 40 ad art. 82 LP). Enfin, le titre produit pour valoir reconnaissance de dette et titre à la mainlevée provisoire ne justifie la mainlevée provisoire de l’opposition que si le montant de la prétention déduite en poursuite est chiffré de façon précise dans le titre lui-même ou dans un écrit annexé auquel la reconnaissance se rapporte; cette indication chiffrée doit permettre au juge de la mainlevée de statuer sans se livrer à des calculs compliqués et peu sûrs (Gilliéron, op. cit., n. 42 ad art. 82 LP).

La reconnaissance de dette ne justifie la mainlevée d'opposition que pour les créances qui étaient exigibles lors de l'introduction de la poursuite, soit, selon la jurisprudence de notre cour et une partie de la doctrine, le jour du dépôt de la réquisition de poursuite (Panchaud/Caprez, op. cit., § 14; Gilléron, op. cit., n. 41 ad art. 82 LP; Muster, La reconnaissance de dette abstraite, art. 17 CO et 82 CO : étude historique et de droit actuel, thèse Lausanne 2004, p. 175; Denys, Cédule hypothécaire et mainlevée, in JT 2008 II 3 ss, pp. 13 s.) alors que, pour une autre partie de la doctrine, ce moment est la signification du commandement de payer (Staehlin, op. cit., n. 77 ad art. 82 LP). C'est au poursuivant à établir l'exigibilité de la créance en poursuite; il ne peut se contenter de la rendre vraisemblable (TF 5A_845/2009 du 16 février 2010 c. 7.1; TF 5A_351/2007 du 30 août 2007 c. 5; Staehlin, op. cit., n. 79 ad art. 82 LP).

La poursuivante fonde sa prétention sur le chiffre 9 lettre a du contrat de courtage du 6 avril 2009 d'après lequel, "en cas de promesse de vente non exécutée, le courtier a droit à une indemnité de 25 % du dédit ou de l'indemnité perçue par la partie lésée lorsque la promesse de vente ne prévoit pas de dédit". En l'occurrence, la promesse de vente conclue par l'intimé et son épouse avec H.________ prévoyait un dédit. La poursuivante soutient que le 25 % de ce dédit lui serait dû immédiatement, indépendamment de la perception de ce dernier par le poursuivi. Elle s'appuie sur une lecture strictement littérale de la clause contractuelle – qui mentionne au féminin l'adjectif "perçu" – et en conclut que la condition de la perception ne s'applique qu'à l'indemnité due à défaut de dédit. Toutefois, en interprétant le contrat du 6 avril 2009 dans son ensemble, la part du dédit à laquelle a droit la poursuivante n'est à l'évidence exigible qu'à partir de sa perception par l'autre partie.

Quand bien même on voudrait retenir que cette part est due, indépendamment de la perception du dédit par le mandant, il conviendrait encore que la poursuivante prouve, par pièces, que la condition dont dépend le dédit est réalisée, en ce sens que le mandant a droit à ce dédit. Or, si l'on sait que la promesse de vente n'a pas été exécutée, il n'est pas établi que le mandant ait droit à ce dédit, l'autre partie à la promesse de vente soutenant que c'est le vendeur qui aurait failli à ses obligations. La preuve que le mandant a droit à ce dédit n'a ainsi pas été rapportée par la poursuivante.

III. Le recours doit donc être admis et le prononcé réformé en ce sens que l'opposition formée par A.R.________ au commandement de payer qui lui avait été notifié à la réquisition de Z.________ SA est maintenue.

Les frais judiciaires de première instance, arrêtés à 360 fr. et compensés avec l'avance effectuée par la poursuivante, sont mis à la charge de celle-ci. La poursuivante doit en outre être condamnée à verser 500 fr. au poursuivi à titre de dépens de première instance.

Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 630 fr. et compensés par l'avance de frais effectuée par le recourant, doivent être mis à la charge de l'intimée qui succombe. Par conséquent, cette dernière doit verser au recourant 1'200 fr. à titre de dépens et de restitution d'avance de frais de deuxième instance.