CPF 393 2012-10-19

I. Le recours a été introduit auprès de l'instance compétente (art. 321 al. 1 CPC [Code de procédure civile; RS 272]) et en temps utile, dans le délai de dix jours de l’art. 321 al. 2 CPC. Il est écrit et motivé et contient des conclusions tendant au rejet de la requête de mainlevée et au maintien de l’opposition (sur l’exigence de conclusions : cf. Jeandin, CPC commenté, n. 5 ad art. 321 CPC; Freiburghaus/Afheldt, ZPO Kommentar, n. 14 ad art. 321 CPC; ATF 137 III 617 c. 4, rés. in JT 2012 I 373). Le recours est ainsi recevable.

II. a) Le poursuivant dont la poursuite est frappée d’opposition peut, s’il se trouve au bénéfice d’une reconnaissance de dette, requérir la mainlevée provisoire de l’opposition, que le juge prononce si le débiteur ne rend pas immédiatement vraisemblable sa libération (art. 82 LP).

Constitue une reconnaissance de dette l’acte authentique ou sous seing privé d’où résulte la volonté du poursuivi de payer au poursuivant, sans réserve ni condition, une somme déterminée, ou aisément déterminable, et échue (Panchaud/Caprez, La mainlevée d’opposition, § 1; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 29 ad art. 82 LP; ATF 136 III 627 c. 2; ATF 136 III 624 c. 4.2.2; ATF 132 III 480 c. 4.1, JT 2007 II 75; ATF 130 III 87 c. 3.1, JT 2004 II 118; ATF 122 III 125 c. 2, JT 1998 II 82). Pour qu’un écrit public, authentique ou privé ou qu’un ensemble d’écrits vaille reconnaissance de dette, il doit en ressortir, sur la base d’un examen sommaire, que le poursuivi a assumé une obligation de payer ou de fournir des sûretés, donc une créance exigible, chiffrée et inconditionnelle, car si la reconnaissance de dette n’est pas pure et simple, le poursuivant, pour obtenir la mainlevée provisoire doit rapporter la preuve littérale que les conditions ou réserves sont devenues sans objet (Gilliéron, op. cit., n. 40 ad art. 82 LP). Enfin, le titre produit pour valoir reconnaissance de dette et titre de mainlevée provisoire ne justifie la mainlevée provisoire de l’opposition que si le montant de la prétention déduite en poursuite est chiffré de façon précise dans le titre lui-même ou dans un écrit annexé auquel la reconnaissance se rapporte; cette indication chiffrée doit permettre au juge de la mainlevée de statuer sans se livrer à des calculs compliqués et peu sûrs (Gilliéron, op. cit., n. 42 ad art. 82 LP).

La procédure de mainlevée est une procédure sur pièces (Urkundenprozess), dont le but n’est pas de constater la réalité de la créance en poursuite, mais l’existence d’un titre exécutoire : le créancier ne peut motiver sa requête qu’en produisant le titre et la production de cette pièce, considérée en vertu de son contenu, de son origine et de ses caractéristiques extérieures comme un tel titre, suffit pour que la mainlevée soit prononcée si le débiteur n’oppose pas et ne rend pas immédiatement vraisemblables des moyens libératoires (ATF 132 III 140 c. 4.1.1, rés. in JT 2006 II 187; art. 82 al. 2 LP).

En l’espèce, l'intimée a signé le 4 septembre 2009 un document dans lequel elle se reconnaît débitrice, solidairement avec son mari, des engagements souscrits dans le contrat de prêt de 103'149 fr. 65 passé entre la recourante et Y.N.________SA. Ce document constitue en principe un titre de mainlevée provisoire.

b) En vertu de l’art. 82 al. 2 LP, le juge prononce la mainlevée provisoire de l’opposition, à moins que le débiteur ne rende vraisemblable sa libération. La vraisemblance du moyen libératoire suffit à mettre en échec la requête de mainlevée provisoire (Gilliéron, op. cit., n. 82 ad art. 82 LP). Cela signifie que les faits pertinents doivent simplement être vraisemblables : le juge n’a pas à être persuadé de l’existence des faits; il suffit que, sur la base d’éléments objectifs, il acquière l’impression d’une certaine vraisemblance de l’existence des faits pertinents, sans pour autant qu’il doive exclure la possibilité que les faits aient pu se dérouler autrement (ATF 132 III 140 précité c. 4.1.2, rés. in JT 2006 II 187; TF 5A_652/2011 du 28 février 2012 c. 3.2.2; CPF, 25 novembre 2010/452 et les références citées; Staehelin, Basler Kommentar, nn. 87 à 89 ad art. 82 LP et les références citées). Parmi les moyens libératoires figurent ceux que le juge peut ou doit relever d’office, notamment ceux de la violation de règles impératives prescrites à peine de nullité, en particulier les règles de formes imposées par l’art. 493 CO pour la validité d’un acte de cautionnement (Gilliéron, op. cit., nn. 75 et 81 ad art. 82 LP).

aa) Une solidarité conventionnelle au sens de l’art. 143 al. 1 CO est parfois difficile à distinguer d’autres formes de sûretés personnelles, comme le porte-fort ou le cautionnement. L’engagement solidaire, qui est dit reprise cumulative de dette si l’engagement est pris alors que le débiteur s’est déjà engagé, naît lorsque le garant déclare au créancier qu’il pourra être recherché au même titre et pour les mêmes prestations que le débiteur. Le contrat sur lequel repose la solidarité passive n’est soumis à aucune forme (ATF 129 III 702 c. 2.1, JT 2004 I 535; TF 4C.24/2007 du 26 avril 2007 c. 5).

Celui qui se porte fort promet au bénéficiaire (ou stipulant) le fait d'un tiers et s'engage à lui payer des dommages-intérêts si ce tiers ne s'exécute pas (art. 111 CO). Dans la promesse de porte-fort analogue au cautionnement, le fait promis consiste en l'exécution d'une obligation du tiers envers le stipulant (TF 4A_290 et 292/2007 du 10 décembre 2007 c. 6.1; ATF 125 III 305 c. 2b, JT 2000 I 635 et les réf. citées). Dans tous les cas, celui qui se porte fort assume une obligation indépendante; celle-ci peut exister même si le tiers n'est pas débiteur du bénéficiaire ou si son obligation est nulle ou invalidée (TF 4A_290 et 292/2007 du 10 décembre 2007 c. 6.1; ATF 125 III 305 c. 2b, JT 2000 I 635 précité).

En cas de cautionnement, la caution s’engage envers le créancier principal à garantir le paiement de la dette contractée par un tiers, le débiteur principal (art. 492 al. 1 CO). Le cautionnement présuppose l’existence d’un autre engagement, celui qui doit être garanti. Il constitue une adjonction à cet engagement et en dépend nécessairement pour son existence et son objet; de nature accessoire, il garantit la solvabilité du débiteur ou l’exécution d’un contrat (ATF 129 III 276 c. 2b, rés. in JT 1986 I 255). Lorsque la caution est une personne physique et que le cautionnement dépasse la somme de 2'000 fr., la déclaration de cautionnement doit revêtir la forme authentique (art. 493 al. 2 CO).

La jurisprudence voit un indice en faveur d'un engagement indépendant – porte-fort – si la somme que le garant s'engage à payer ne correspond pas à celle due par le débiteur principal ou n'est pas définie par référence à celle-ci (ATF 128 III 295 c. 2d/bb et la référence citée), si l'engagement est pris à un moment où l'on sait que le débiteur principal ne pourra probablement pas s'exécuter (ATF 128 III 295 c. 2d/bb précité; ATF 125 III 305 c. 2b, JT 2000 I 635 précité; TF 4C.19/1988 du 25 juillet 1988 c. 1c/aa, publié in SJ 1988 p. 553) ou si l'on peut penser que l'engagement aurait été pris même si l'obligation du débiteur principal n'existait pas, était nulle ou invalidée (ATF 128 III 295 c. 2d/bb précité; ATF 125 III 305 c. 2b, JT 2000 I 635 précité). Inversement, elle voit plutôt un indice en faveur du cautionnement, soit d'un engagement accessoire, lorsque l'obligation du garant correspond exactement à celle du débiteur principal et qu'elle est définie entièrement par référence à celle-ci (ATF 125 III 305 c. 2b, JT 2000 I 635 précité).

bb) La différence entre cautionnement et engagement solidaire, ou reprise cumulative de dette, réside en ceci que la dette issue du cautionnement et la dette principale diffèrent par leur objet et leur cause, tandis que celui qui s’engage solidairement s’oblige comme le débiteur primitif, se range à ses côtés en tant que débiteur solidaire. Dans le premier cas, l’obligation a pour cause la garantie que le débiteur principal est solvable, tandis que dans le second, la cause réside dans le désintéressement du créancier indépendamment du débiteur. Contrairement à ce qui se passe dans le cautionnement, la sûreté ne constitue pas l’élément essentiel de la cause de l’obligation découlant de la reprise cumulative de la dette, ou de l’engagement solidaire, même si une telle reprise a toujours un certain effet de garantie (ATF 129 III 702 c. 2.2, JT 2004 I 535).

Déterminer si l'on est en présence d'un engagement solidaire ou d'un cautionnement dépend de l'interprétation du contrat. Pour qualifier un contrat comme pour l'interpréter, le juge doit recourir en premier lieu à l'interprétation dite subjective, c'est-à-dire rechercher la

"réelle et commune intention des parties", le cas échéant empiriquement, sur la base d'indices (art. 18 al. 1 CO; ATF 131 III 606 c. 4.1, rés. in JT 2006 I 126; ATF 125 III 305 c. 2b, JT 2000 I 635 précité). Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si les volontés intimes divergent, le juge doit interpréter les déclarations et les comportements selon la théorie de la confiance, en recherchant comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances (interprétation dite objective; ATF 131 III 606 c. 4.1, rés in JT 2006 I 126; ATF 129 III 702 c. 2.4, JT 2004 I 535).

En cas de doute sur la nature de l'engagement, le cautionnement a la préférence, compte tenu du but de protection dévolu du 9 avril 2002 c. 3 et les réf. citées, publié in SJ 2002 I 574; ATF 113 II

cc) Dans un arrêt du 26 avril 2007, au sujet des conditions de validité de l'engagement solidaire d'une personne physique, le Tribunal fédéral a considéré ce qui suit (TF 4C. 24/2007 c. 5) :

"Lorsque, comme en l'espèce, une personne physique promet explicitement un engagement solidaire, elle n'assume l'obligation correspondante que si une condition supplémentaire est réalisée. Il faut que par suite de sa formation ou de ses activités, cette personne soit rompue aux contrats de sûreté et connaisse le vocabulaire juridique suisse usité dans ce domaine. Sinon, l'accord des parties doit attester que le garant connaissait réellement la portée de son engagement et l'accord doit aussi révéler les motifs qui ont détourné les parties de conclure un cautionnement (ATF 129 III 702 c. 2.4.2. et 2.4.3 p. 708). Outre ces hypothèses, l'engagement solidaire est encore admis, à l'exclusion du cautionnement, lorsque le garant a un intérêt direct et matériel dans l'affaire à conclure entre le débiteur et le créancier, et que ce dernier a connaissance de cet intérêt et qu'il peut donc apercevoir le motif pour lequel le garant se déclare prêt à assumer une obligation identique à celle du débiteur. Il en va ainsi, notamment, lorsque le débiteur est lié au garant par un contrat de société et que l'affaire concourt à la réalisation de leur but commun (ATF 129 III 702 c. 2.6 p. 710).

Le crédit ouvert par la demanderesse était destiné au fonds de roulement et donc aux opérations d'une société anonyme dont les trois défendeurs étaient actionnaires et administrateurs. Leur intérêt personnel et matériel, dans cette affaire, est donc indiscutable; d'un point de vue économique, ils n'intercédaient pas pour un tiers débiteur mais ils agissaient aux fins de leur propre activité commerciale. Ainsi, la Cour de justice retient à bon droit qu'ils se sont engagés solidairement avec cette société anonyme, conformément aux termes de leur accord avec la demanderesse. Pour contester leur intérêt personnel, les défendeurs se réfèrent à un précédent (ATF 125 III 305) où le garant, qui était certes l'actionnaire unique de la société débitrice, n'avait pas déclaré s'engager solidairement avec cette dernière; il avait fait une promesse de porte-fort qui, faute d'être indépendante de l'obligation garantie, était en réalité un cautionnement. Dans ce contexte juridique différent, l'arrêt indique textuellement que l'existence ou l'inexistence d'un intérêt propre et direct du garant, dans l'affaire conclue avec le créancier, ne jouait pas de rôle décisif (ATF 125 III 305 p. 310 in fine). Contrairement à l'argumentation présentée, on ne peut donc pas déduire de cet arrêt que selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'actionnaire d'une société ne poursuive pas un intérêt personnel et matériel lorsqu'il garantit une obligation de cette même société. L'engagement des défendeurs n'étant pas soumis aux règles du cautionnement, l'art. 493 al. 2 CO ne fait pas obstacle à l'action intentée contre eux."

c) En l'espèce, pour obtenir la mainlevée de l’opposition sur la base du document signé par l'intimée le 4 septembre 2009, la recourante devait donc établir, par pièces, soit que l’intimée était rompue aux contrats de sûretés et connaissait le vocabulaire juridique suisse usité dans ce domaine, soit qu'elle connaissait réellement la portée de son engagement ainsi que les motifs ayant détourné les parties de conclure un contrat de cautionnement, soit encore qu'elle était actionnaire de la société Y.N.________SA.

La recourante n’a pas produit de pièces d’où il résulterait que l’intimée était rompue aux contrats de sûretés et connaissait le vocabulaire juridique suisse usité dans ce domaine. On ne peut tenir pour une telle preuve la simple mention sur l'avenant au contrat de prêt que les signataires déclarent comprendre et accepter sans réserve toutes les dispositions de ce contrat La première hypothèse n’est donc pas réalisée.

Les motifs ayant détourné les parties de conclure un contrat de cautionnement ne figurent pas sur le document du 4 septembre 2009, si bien que la deuxième hypothèse n'est pas non plus réalisée.

Quant à la troisième hypothèse, la qualité d'actionnaire de la société Y.N.________SA de l'intimée, qui en est l'administratrice unique, n'est pas établie par pièce. Il ressort du contrat de prêt que le capital- actions de la société étaient répartis entre deux actionnaires, l'actionnaire minoritaire, soit la recourante, et un "autre actionnaire majoritaire" ayant "déjà consenti à des mises de fonds à la limite de ses moyens". La liste des avances consenties par la recourante, annexée au contrat de prêt pour en justifier le montant, comprend un poste "écolage G.________ GatroVaud" d'un montant de 5'120 fr. à la date du 27 août 2009. Cela signifie que la société a emprunté pour payer l’écolage de son administratrice unique à des cours prodigués par l'association GastroVaud, vraisemblablement en vue de l’obtention d’une licence d'établissement, ce qui s’inscrit dans le but social d'Y.N.________SA, soit l’exploitation de bars, dancing et cafés-restaurants. On peut dès lors considérer qu'un certain lien économique existe entre la société et son administratrice, ce qui constitue un indice dans le sens d’une qualification de reprise cumulative de dette de l'engagement pris. Toutefois, la qualité d’actionnaire de l'intimée n’est pas établie avec une sûreté suffisante pour admettre l'existence d'un engagement solidaire à l'exclusion d'un cautionnement. La mainlevée provisoire de l'opposition ne peut dès lors être prononcée sur la base de la reconnaissance de dette du 4 septembre 2009, laquelle ne constitue pas un cautionnement valide, faute de revêtir la forme authentique. La solution aurait pu être différente, sous réserve d'autres moyens libératoires, si la qualité d'actionnaire de l'intimée avait été établie,

d) Vu ce qui précède, il n’est pas nécessaire d’examiner le second moyen libératoire de l’intimée, qui soutient que la recourante n’a pas établi avoir remis les fonds à la débitrice principale.

III. Le recours doit ainsi être rejeté et le prononcé confirmé.

Les frais judiciaires de deuxième instance sont arrêtés à 900 fr. et mis à la charge de la recourante, qui en a déjà fait l'avance. Celle-ci doit en outre verser à l’intimée la somme de 1’200 fr. à titre de dépens de deuxième instance.