CPF 250 2014-07-07

I. Le recours a été déposé dans le délai de dix jours qui a suivi la notification de la décision motivée, conformément à l'art. 321 al. 2 CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272). Il est écrit et motivé. Il est dès lors recevable. La réponse, déposée par l’intimé dans le délai qui lui a été imparti à cet effet, est également recevable (art. 321 al. 1 CPC).

II. Aux termes de l'art. 80 al. 1 LP (Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 11 avril 1889 ; RS 281.1), le créancier qui est au bénéfice d'un jugement exécutoire peut requérir du juge la mainlevée définitive de l'opposition. Sont assimilées à des jugements, notamment les transactions ou reconnaissances passées en justice (art. 80 al. 2 LP). Le jugement définitif et exécutoire rendu par un juge civil sur une créance en argent est le titre exemplaire de la mainlevée définitive (Panchaud/Caprez, La mainlevée d'opposition, § 99 II).

En première instance et à l’appui de son recours, la recourante n’a pas contesté ni ne conteste que le jugement du Juge instructeur de la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud, du 24 février 2012, prenant acte pour valoir jugement de la transaction passée entre les parties à l’audience préliminaire du même jour, est définitif et exécutoire et constitue un titre à la mainlevée définitive. En première instance, en effet, elle avait admis devoir le montant réclamé en vertu de cette transaction, mais invoqué que celui-ci était éteint en raison d’une créance compensante qu’elle avait à l’encontre de l’intimé. A cet égard, il convient de relever que, contrairement à ce qu’indique le premier juge, la recourante n’a pas déclaré invalider la transaction en cause. Au contraire, dans le courrier du 15 juillet 2013 de B.U.________, il est écrit que le montant de 30'000 fr. « reste dû », mais que la mention « pour solde de tout compte » figurant dans ladite transaction ne s’appliquait pas aux prétentions découlant de faits survenus postérieurement au 24 février 2012, ou de faits qui, à cette date, n’étaient pas connus des parties.

En seconde instance, la recourante n’invoque plus avoir éteint la créance en poursuite par compensation. Elle fait valoir d’une part que la juge de paix aurait violé son droit à être entendu en ne répondant pas à l’argument qu’elle avait invoqué, tiré de la dissimulation par le poursuivant, lors de sa faillite, de la créance en poursuite et, d’autre part, que cet argument est bien fondé. Il convient d’examiner successivement ces deux points, en commençant par le grief de nature formelle qui est susceptible d’entraîner, en cas d’admission, l’annulation du jugement.

III. a) La recourante se plaint de la violation de son droit à une motivation découlant de la garantie du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst. ; Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, RS 101).

b) Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. implique notamment le devoir pour l'autorité de motiver sa décision, afin que le destinataire puisse la comprendre et la contester utilement s'il y a lieu, et que la juridiction de recours puisse exercer son contrôle. Pour répondre à ces exigences, il suffit que le juge mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision ; il n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les moyens invoqués par les parties. Il n'y a violation du droit d'être entendu que si l'autorité n'a pas satisfait à son devoir minimum d'examiner et de traiter les problèmes pertinents (ATF 138 IV 81, c. 2.2 ; ATF 135 III 670, c. 3.3.1 p. septembre 2013 ;5A_878/2012 du 26 août 2013 c. 3.1). La motivation peut être implicite et résulter des différents considérants de la décision (TF 1B_501/2012 du 10 octobre 2012 c. 3.1 ; TF 1B_121/2010 du 16 juin 2010 c. 2.1 ; TF 2C_23/2009 du 25 mai 2009 c. 3.1, publié in RDAF 2009 II p. 434).

Par exception, une violation du droit d’être entendu, pour autant qu'elle ne soit pas particulièrement grave, peut être réparée lorsque l'intéressé a la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours disposant du même pouvoir d'examen que l'autorité inférieure (ATF 140 III 1 ; ATF 137 I 195 c. 2.3.2 pp. 197 ss : ATF 133 I 201 c. 2.2 p. 204 ; ATF 129 I 129 c. 2.2.3 p. 135 ; JT 2005 IV 300).

c) En l’espèce, il faut donner acte à la recourante que la juge de paix n’a pas expressément répondu à l’argument qu’elle avait soulevé en première instance, tiré du dessaisissement du poursuivant, qui avait fait faillite sans déclarer la créance de 30'000 fr. litigieuse. Toutefois, il faut admettre que la juge de paix a implicitement rejeté cet argument, dans la mesure où elle a considéré que le poursuivant était titulaire de la créance, et habilité à exercer une poursuite pour en obtenir l’exécution forcée. Au surplus, le prononcé attaqué contient une motivation qui, même si elle est erronée - dans le sens où elle n’examine pas au regard de l’art. 81 al. 1 LP s’il y a eu extinction de la dette par compensation, comme prétendu par la recourante (cf. ATF 136 III 624, c. 4.2.1 p. 625 ; ATF 124 III 501, c. 3b p. 503 et les références citées, JT 1999 II 136), ce qui aurait supposé que la créance compensante résulte elle-même d'un titre exécutoire (TF,5D_180/2012 du 31 janvier 2013, c. 3.3.2 ; ATF 136 III 624 précité, c. 4.2.1 p. 625 ; ATF 115 III 97, c. 4 p. 100 et les références citées, JT 1991 II 47) – est suffisante pour comprendre les raisons qui ont guidé le premier juge dans sa décision. De toute manière, la cour de céans dispose d’un pouvoir d’examen similaire à celui du premier juge, qui a statué sur dossier. Elle peut ainsi réparer les lacunes du prononcé, par exemple sur le point soulevé, ainsi que sur l’absence de toute motivation sur le taux et le point de départ des intérêts moratoires.

Mal fondé, le grief doit être rejeté.

IV. a) Le poursuivant qui allègue avoir un titre de mainlevée définitive doit en établir l’existence matérielle. Il doit également établir la triple identité, entre le créancier désigné dans le jugement et le poursuivant, entre le débiteur désigné et le poursuivi, de même qu’entre la créance déduite en poursuite et la créance reconnue dans le titre. Ce sont des éléments que le juge de la mainlevée doit vérifier d’office (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, nn. 10-13 ad art. 81 LP ; Panchaud/Caprez, La mainlevée d'opposition, § 17, 20 et 25 ; cf. entre autres CPF 23 octobre 2013/423).

b) La recourante ne conteste pas que l’intimé soit titulaire de la créance en poursuite. Elle soutient que, comme celui-ci, dans le cadre de sa faillite, n’a pas déclaré à l’office des faillites la créance litigieuse parmi les éléments de son patrimoine, il n’a plus le pouvoir d’en disposer. Elle en veut pour preuve l’avis de l’office des faillites adressé le 24 septembre 2013, interdisant à B.U.________ de payer à l’intimé. Au surplus, elle relève que la dissimulation d’actifs dans la faillite peut être qualifiée de banqueroute frauduleuse au sens de l’art. 163 CP, et qu’il « est proprement hallucinant que le premier juge, plutôt que de dénoncer de tels agissements à l’autorité pénale, ce qui semble être le devoir de tout magistrat et ne semble pas avoir été fait, prête la main, par le prononcé qu’il a rendu, à la finalisation d’une opération de détournement d’actif au profit de B.________ et au détriment de ses créanciers ». La recourante en déduit que la décision attaquée est arbitraire. Enfin, elle qualifie d’abus de droit le fait que l’intéressé soit au bénéfice de l’assistance judiciaire et puisse compter sur le concours d’un avocat.

Quant à l’intimé, il qualifie pour sa part le recours d’abusif. Il conteste l’argument selon lequel il n’aurait pas eu le pouvoir d’intenter des poursuites, et relève que cette question n’a pas de lien avec le fait que, s’il parvenait à recouvrer son dû, il doive en informer l’office des faillites, ce qu’il ferait « bien évidemment ». Au surplus, il conteste les accusations « injustifiées » et « aucunement établies » de la recourante.

c) En l’espèce, il ressort de l’extrait du registre du commerce accessible par internet (dont le contenu est notoire, cf. TF 6B_622/2013 du 6 février 2013, c. 2 ; ATF 138 II 557 c. 6.2 pp. 563 ss), relatif à la raison individuelle « J.________, B.________ » et des pièces au dossier que l’intimé a fait l’objet d’une procédure de faillite, et non de saisie, en raison du fait qu’il a été inscrit au registre du commerce jusqu’au 9 mars 2012, date à laquelle son entreprise individuelle de café-restaurant a été radiée par suite de cessation d’activité (art. 40 al. 1 LP). Sa faillite a été prononcée le 7 juin 2012 ; elle a été suspendue pour défaut d’actif le 31 juillet 2012, et clôturée pour le même motif le 28 août 2012. Quant à la créance en poursuite, qui a pris naissance le 24 février 2012, elle a été dissimulée par l’intéressé, qui ne l’a pas déclarée à l’office des faillites.

Selon l’art. 222 al. 1 LP, le failli est tenu, sous menace des peines prévues par la loi – soit une peine privative de liberté de cinq ans ou une peine pécuniaire pour la banqueroute frauduleuse de l’art. 163 ch. 1 CP (Code pénal suisse du 21 décembre 1937, RS 311.0), réalisée notamment en cas de dissimulation de valeurs patrimoniales, et une peine d’amende en cas d’inobservation par le débiteur des règles de la procédure pour dettes et la faillite de l’art. 323 ch. 4 CP, réalisé si le failli n’indique pas tous ses biens à l’office des faillites – d’indiquer tous ses biens à l’office des faillites et de les mettre à sa disposition.

La recourante a raison de relever la probable commission des infraction et contravention pénales précitées par l’intimé. Toutefois, cette question n’a pas d’incidence sur la procédure de poursuite, et il ne saurait y avoir d’arbitraire ni d’abus de droit à appliquer strictement les règles de la LP. Il s’agit donc d’examiner si, du point de vue de la LP, le dessaisissement du failli qui a eu lieu à la date de l’ouverture de sa faillite a aussi porté, du point de vue matériel et temporel, sur la créance dissimulée, de telle sorte qu’à la date de la réquisition de poursuite en juillet 2013, l’intimé ne pouvait plus entamer une procédure d’exécution forcée de cette créance, ou si, après la suspension de la faillite faute d’actif, il fallait une décision (de l’office ou du juge) pour opérer une mainmise sur cet élément du patrimoine du failli.

Selon l’art. 197 al. 1 LP, tout le patrimoine du failli au moment de l’ouverture de la faillite forme une seule masse (la masse en faillite) affectée au désintéressement collectif des créanciers. En sont exceptés les objets et créances insaisissables selon l’art. 92 LP. Mis à part les biens insaisissables, la loi dessaisit le failli de l’entier de son patrimoine, ce dessaisissement étant une mainmise de droit public, procurant par ce moyen aux créanciers le droit d’être désintéressés sur ce patrimoine (ATF 134 III 643 c. 5.5.2 p. 653 ; ATF 111 III 73, c. 2, JT 1988 II 15, 17 ; ATF 93 III 107, JT 1968 II 21, c. 7). Font ainsi partie de la masse active tous les droits patrimoniaux saisissables dont le failli est titulaire au moment de l'ouverture de la faillite (art. 197 al. 1 LP) et ceux qui lui échoient après l'ouverture de la faillite jusqu'à sa clôture (art. 197 al. 2 LP), quel que soit le lieu où ils sont localisés (ATF 134 III 643 c. 5.5.2 précité ; Romy, in Dallèves/Foëx/Jeandin (éd.), Poursuite et faillite, Commentaire romand, n. 4 ss ad art. 197 LP, p. 874 ss). Les créances du failli à l’encontre de tiers font ainsi partie de la masse active (Romy, op. cit., n. 11 ad art. 197 LP, p. 875).

D’après l’art. 204 al. 1 LP, sont nuls à l’égard des créanciers tous actes par lesquels le débiteur aurait disposé, depuis l’ouverture de la faillite, de biens appartenant à la masse. L’art. 204 LP ne signifie pas que les droits patrimoniaux composant la masse active sont transférés à la communauté des intervenants ; le failli en reste titulaire jusqu’à leur réalisation (notamment, s’agissant de créances, jusqu’à leur paiement à l’office des faillite ou à l’administration de la faillite) ; il en est cependant dessaisi, ce qui signifie que, dès l’ouverture de la faillite, il n’a plus le droit de les gérer, de les administrer, ou d’en disposer (Gilliéron, op. cit., n. 9 ad art. 197 LP, p. 280). En particulier, le failli ne peut plus encaisser de créances, sous peine de se rendre coupable de détournement de valeurs patrimoniales mises sous mains de justice (art. 169 CP ; art. 205 al. 1 première phrase LP ; Gilliéron, ibidem ; Romy, op. cit., n. 5 ad art. 204 LP, p. 896).

Le dessaisissement prend fin à la clôture de la faillite ; il continue toutefois de s’appliquer aux biens découverts après la faillite, qui tombent sous le coup de l’art. 269 LP (Romy, op. cit., n. 6 ad art. 204 LP, p. 897). D’après l’art. 269 al. 1 LP, lorsque, la faillite clôturée, l’on découvre des biens qui ont échappé à la liquidation, l’office en prend possession, les réalise, et en distribue le produit sans autre formalité entre les créanciers perdants, suivant leur rang. Toutefois, lorsque la faillite a été suspendue faute d’actif, l’art. 269 LP ne s’applique pas ; en effet, dès que le juge a prononcé la suspension de la faillite, l’office n’a plus la qualité pour poursuivre la réalisation de prétendus actifs (TF 7B.256/2002 du 27 janvier 2003, c. 1.2 ; SJ 1995, p. 703 ; SJ 1985, p. 543 ; ATF 90 II 247, c. 2 p. 252, JT 1965 I 147 ; ATF 87 III 72, c. 3 p. 78, JT 1961 II 104, spéc. 109 ; Gilliéron, op. cit., n. 12 ad art. 269 LP, p. 1015 et les arrêts cités ; Vouilloz, in Commentaire romand , n. 7 ad art. 230 LP, p. 1012). La faillite doit être ouverte à nouveau (ATF 102 III 78 ; Vouilloz, ibidem). Ainsi, si l’office apprend après la suspension l’existence d’actifs susceptibles de couvrir au moins les frais de liquidation sommaire, il doit en informer le juge de la faillite, qui décidera de l’ouverture d’une procédure sommaire ou éventuellement ordinaire (TF 7B.256/2002 du 27 janvier 2003, c. 1.2 ; ATF 110 II 396, JT 1985 I 281 ; ATF 90 III 41 ; ATF 87 III 72, JT 1961 II 109 ; ATF 53 III 187, SJ 1928 p. 65 ; Staehelin, in Staehelin/Bauer/Staehelin (éd.), Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, II, Basler Kommentar, n. 2 ad art. 269 SchKG, p. 2322 et les réf. cit. ; Vouilloz, op. cit., n. 7 ad art. 269 LP, p. 1012 ; Vouilloz, La suspension de la faillite faute d’actif, Pratique Juridique Actuelle, 65/2001, pp. 81 ss, spéc. 82 ; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4ème éd., n. 4 ad art. 230 SchKG, p. 358).

d) En l’occurrence, il ressort des principes exposés ci-dessus que la créance dissimulée faisait bien partie de la masse (active) en faillite de B.________. Toutefois, le dessaisissement qui s’est produit à l’ouverture de la faillite a pris fin lors de la clôture de celle-ci, le 28 août 2012. Comme l’art. 269 LP n’était pas applicable s’agissant d’une faillite suspendue faute d’actif, le failli avait la faculté de notifier un commandement de payer à la recourante et à son époux tant que la faillite suspendue n’était pas à nouveau ouverte. Or, au vu de sa réponse du 24 septembre 2013 à B.U.________, l’office des faillites n’avait, à cette date, pas encore informé le juge de la faillite de l’existence d’une créance non inventoriée de 30'000 francs. Par conséquent, à la date de la réquisition de poursuite puis de la notification du commandement de payer le 8 juillet 2013, le juge n’avait pas encore prononcé la réouverture de la faillite. L’intimé avait donc la faculté de faire notifier valablement un commandement de payer pour obtenir l’exécution forcée de la créance litigieuse.

Partant, l’argument de la recourante doit être rejeté. Il n’est donc pas nécessaire d’examiner les conséquences d’une éventuelle admission de ce moyen, notamment si l’acte était nul ou annulable (la doctrine relevant que le terme « nullité » de l’art. 204 LP est impropre ; cf. par ex. Romy, op. cit., n. 14 ad art. 204 LP, p. 899 et les réf. cit.), et si la débitrice poursuivie pouvait s’en prévaloir.

En revanche, il se justifie, pour les raisons exposées précédemment (cf. supra let. c) et d)) de transmettre la présente décision à l’office des faillites pour une éventuelle réouverture de la faillite ainsi qu’au Ministère public pour toute suite pénale utile.

e) La reconnaissance de dette justifie la mainlevée contre celui que le titre désigne comme débiteur (Panchaud/Caprez, op. cit., § 20). En l’espèce, la transaction du 24 février 2012 désigne deux débiteurs : la recourante et son époux B.U.________. L'engagement pris en commun par deux personnes n'implique pas nécessairement la solidarité entre elles. Il importe dès lors de déterminer s’il y a engagement solidaire de la recourante.

Selon l'art. 143 CO (Code des obligations du 30 mars 1911, RS 220), il y a solidarité entre plusieurs débiteurs lorsque ceux-ci déclarent s'obliger de manière qu'à l'égard du créancier, chacun d'eux soit tenu pour le tout (al. 1). A défaut d'une telle déclaration, la solidarité n’existe que dans les cas prévus par la loi (al. 2).

En cas de pluralité de débiteurs, la solidarité ne se présume pas. La solidarité conventionnelle suppose que les codébiteurs solidaires adressent au créancier une déclaration dans ce sens (Romy, op. cit., n. 5 ad art. 143 CO). En cas de doute, il convient d'opter pour la divisibilité de la dette (CPF, 16 août 2001/340 ; CPF, 3 novembre 1994/669).

En l'absence de déclaration expresse, la solidarité passive peut cependant être déduite d'éléments ou de circonstances démontrant que les débiteurs ont eu l'intention de s'engager solidairement entre eux (Romy, op. cit., n. 7 ad art. 143 CO ; Schnyder, Basler Kommentar, n. 7 ad art. 143 CO ; Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 837). Ces circonstances doivent être interprétées d'après le principe de la confiance, mais elles doivent être indubitables (ATF 123 III 53 cons. 5a, rés. in JT 1999 I 179 ; ATF 49 III 205 cons. 4 non traduit in JT 1925 Il 18). Elles peuvent résulter par exemple de l'interdépendance des dispositions d'un contrat ou d'éléments de fait particuliers (ATF 116 Il 707 cons. 3, JT 1991 I 357), notamment du fait que des partenaires ont entrepris ensemble la réalisation d'un but commun (RSJ 1994 p. 218, n. 26, RVJ 1992 p. 346 cons. 3). Ainsi, la jurisprudence a retenu la solidarité passive entre des époux débiteurs de factures pour la construction d'une maison familiale, entre des époux qui avaient contracté ensemble un emprunt pour faire face à leurs besoins communs ou qui avaient reçu un prêt dont ils ont garanti le remboursement par une cession de salaire (Romy, op. cit., n. 7 in fine ad art. 143 CO et les références citées aux notes infrapaginales nn. 19 à 21).

En l'espèce, la transaction du 24 février 2012 ne mentionne pas expressément un engagement solidaire. Toutefois on peut déduire des modalités de remboursement, qui ne précisent pas quelle fraction de la dette devait être assumée par l’un ou l’autre des époux U.________, l'existence de circonstances particulières renversant la présomption de divisibilité de la dette. Par ailleurs, la recourante n’a pas contesté le montant de la dette en tant que tel.

V. Dans ces conditions, l’intimé dispose d’un titre à la mainlevée définitive à l’encontre de la recourante pour la somme de 65'000 francs. L’intimé admet que, sur ce montant, 35'000 fr. ont déjà été payés, de sorte que le solde dû s’établit à 30'000 francs. La recourante ne fait pas valoir ni a fortiori n’établit au sens strict défini par la jurisprudence rendue à propos de l’art. 81 al. 1 LP avoir éteint tout ou partie de ce solde. En particulier, elle n’invoque plus en seconde instance le moyen tiré de la compensation. Au demeurant, ce moyen ne reposait pas sur un titre qui aurait, lui aussi, justifié une mainlevée définitive, de sorte qu’il aurait de toute manière dû être rejeté. Le jugement doit donc être confirmé en tant qu’il prononce la mainlevée définitive de l’opposition à hauteur de 30'000 francs.

Le premier juge a en outre alloué sur cette somme un intérêt moratoire à 3 % l’an dès le 6 juillet 2013, sans développer une quelconque motivation. Sur le taux de l’intérêt, le jugement peut aussi être confirmé, le taux de 3 % étant inférieur au taux légal de 5 % de l’art. 104 al. 1 CO. En revanche, le point de départ de l’intérêt est incorrect, dans la mesure où le dossier ne comporte aucun acte antérieur au commandement de payer pouvant valoir interpellation. L’acte daté du 31 mai 2013 pourrait être interprété comme tel, mais on ne sait quand il a été envoyé ni quand il a été reçu par la recourante ; il a été reçu avant la réponse d’O.________ SA du 15 juillet 2013, mais cette date est postérieure à la notification du commandement de payer. Le commandement de payer ayant été notifié à la recourante le 8 juillet 2013, ce n’est donc que dès le lendemain 9 juillet 2013 que l’intérêt moratoire pouvait courir.

On relèvera encore que, eu égard à l’injonction du 24 septembre 2013 de l’office des faillites et au possible dessaisissement de l’intimé à la suite d’une éventuelle réouverture de la faillite, le paiement de la dette, en capital et intérêt peut être effectué en mains de l’office des poursuites conformément à l’art. 12 LP.

VI. Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis très partiellement, sur un point très accessoire, et le jugement réformé en son chiffre I en ce sens que la mainlevée définitive de l’opposition est prononcée à concurrence de 30'000 fr. plus intérêt à 3 % l’an dès le 9 juillet 2013, les autres chiffres étant inchangés.

Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 570 fr., sont mis la charge de la recourante, qui succombe sur l’essentiel (art. 106 al. 1 CPC).

Le conseil d’office de l’intimé a déposé une liste d’opérations évaluant à 2h05 le temps consacré aux opérations de seconde instance, et mentionnant 9 fr. de frais de timbres. Pour arrêter l’indemnité du conseil d’office de l’intimé, il convient de retenir ces indications et d’appliquer le tarif horaire de 180 fr. prévu par l’art. 2 al. 1 let. a RAJ (Règlement sur l’assistance judiciaire en matière civile du 7 décembre 2010, RSV 211.02.3). Ainsi l’indemnité d’office de Me Julien Gafner doit-elle être arrêtée à 375 fr. à titre de défraiement, et 9 fr. à titre de débours, montants auxquels s’ajoute la TVA, par 30 fr. 70, ce qui donne un total de 414 fr. 70.

L’intimé a droit à des dépens qu’il convient d’arrêter à 750 francs.