CPF 212 2020-07-31

1. a) Le 15 avril 2019, à la réquisition d’U.________SA, représentée par [...] Régie Immobilière SA, l’Office des poursuites du district de l’Ouest lausannois a notifié à F.________SA, dans la poursuite n° 9’148’359, un commandement de payer les montants de (1) 502’682 fr., (2), 103’215 fr. 90 et (3) 203 fr. 30, plus intérêt à 5% l’an dès le 10 avril 2019 sur chacun des trois montants, indiquant comme titre de la créance ou cause de l’obligation : « 1) Loyers échus des mois de décembre 2017 à mars 2018, selon décompte ci-joint. Bail du 16 juillet 2013 signé le 26 juillet 2013, avenant n° 1 signé le 5 mai 2014, avenant n° 2 signé les 26 mai et 5 juin 2015, avenant n° 3 signé les 25 janvier 2015, 8 et 10 février 2016. 2) Intérêts sur créances selon tableau annexé. 3) Frais de poursuite ». La poursuivie a formé opposition totale.

b) Par acte daté du 13 et posté le 14 juin 2019, la poursuivante a requis de la Juge de paix du district de l’Ouest lausannois qu’elle prononce la mainlevée provisoire de l’opposition à concurrence des trois montants réclamés en capital dans le commandement de payer, plus intérêt à 5% l’an dès le 10 avril 2019 sur les deux premiers, et mette tous les frais à la charge de la poursuivie. A l’appui de sa requête, elle a produit, outre un exemplaire du commandement de payer, les pièces suivantes, en copie :

- un extrait internet du Registre du commerce du canton de Schwyz concernant U.________SA (ou AG) dont la raison sociale, depuis son inscription le 8 octobre 2012 jusqu’au 8 janvier 2018, était T.________AG (ou SA) ;

- un extrait internet du Registre du commerce du canton de Vaud concernant F.________SA, inscrite le 22 août 1975 et ayant son siège à [...] ;

- un contrat de bail à loyer pour surface de vente conclu entre [...] AG, représentée par [...] Real Estate SA, en tant que bailleresse et F._SA en tant que locataire, signé le 26 juillet 2013, portant sur des locaux commerciaux d’une surface totale d’environ 7’691 m2, comprenant notamment un espace de vente, situés dans un centre commercial à Bienne. Le début du bail était fixé au jour de l’ouverture du magasin, coordonnée avec celle du centre commercial prévue le 31 mars 2015 et au plus tard le 31 octobre 2015, et la durée du bail était de quinze ans dès l’ouverture. Le loyer annuel net total était fixé à 1’260’560 fr., soit un loyer mensuel de 105’046 fr. 65 (article 5.1 du contrat), et son indexation annuelle était réglée à l’article 5.2. L’article 5.4 du contrat avait la teneur suivante :

« En dérogation de l’article 5.1 et pendant une période de 6 ans à partir de l’ouverture du centre commercial, le locataire a droit à une réduction temporaire du loyer dû selon chiffres 5.1 et 5.2 ci-dessus, le cas échéant selon chiffre 5.5 ci- dessous [réd. : loyer calculé sur le montant du chiffre d’affaires] si le taux d’occupation des surfaces de vente de l’ensemble du centre commercial est inférieur à 75%, ceci afin de prendre en compte l’impact négatif qui en résulte en termes d’attractivité du centre commercial. Cette réduction temporaire du loyer est proportionnelle à la différence négative entre le taux d’occupation réel et l’occupation de seuil de 75% (exemple : taux d’occupation réel 70%, différence négative 5%, réduction du loyer 5%) ; elle devient caduque dès que le taux d’occupation réel atteint de nouveau 75%. (…) » ;

- un avenant n° 1 du 10 avril 2014 au bail précité, conclu entre T.________AG en tant que bailleresse et F.________SA en tant que locataire, signé le 5 mai 2014 par les deux parties, portant sur la location de surfaces supplémentaires de stockage ainsi que de sept places de parc et sur l’augmentation de 93’000 fr. du loyer annuel initial, qui passait ainsi à 1’353’560 fr., soit 112’796 fr. 65 par mois. L’avenant précisait que l’immeuble abritant le centre commercial était devenu propriété de T.________AG, à qui le bail du 26 juillet 2013 était par conséquent transféré. Les autres clauses dudit contrat demeuraient inchangées ;

- un avenant n° 2 du 9 mars 2015 au bail précité, conclu entre les mêmes parties que le précédent et signé le 9 juin 2015 par la bailleresse et la locataire, fixant le début de la location au 24 septembre 2015, les autres clauses contractuelles demeurant inchangées ;

- un avenant n° 3 du 4 décembre 2015 au bail précité, remplaçant l’avenant n° 1, conclu entre les mêmes parties que le précédent et signé le 25 janvier « 2015 » par la locataire et le 10 février 2016 par la bailleresse. Cet avenant modifiait l’article 5.1 du contrat en ces termes :

« 5.1.1 Loyer calculé sur le taux d’intérêt du chiffre d’affaire (sic)

Le loyer se base sur un taux d’intérêt du chiffre d’affaire, qui correspond à 6% du chiffre d’affaire brut provenant des ventes. (…) Le loyer calculé sur le chiffre d’affaire sera calculé par année civile. Le bailleur sera informé par le locataire du chiffre d’affaire réalisé au cours des 30 jours suivant la fin de l’année civile. (…) Si une année le loyer calculé sur le taux du chiffre d’affaire est plus haut que le loyer minimum, la différence devra être compensée sous 14 jours après réception de la facture.

5.1.2 Loyer annuel net

(…) CHF 1'340'401.65 resp. par mois excl. 8% TVA CHF 111'700.15.

Le loyer ci-dessus est un loyer minimal qui ne peut en aucun cas être inférieur au montant de CHF 1'340'401.65 p. a. » ;

- un « décompte TTC » établi par la poursuivante, joint à sa réquisition de poursuite et au commandement de payer, dont il résulte que le montant total du loyer dû par la poursuivie au 31 mars 2018 est de 502'682 fr., sous déduction d’un « trop facturé » de 1'184 fr. 22, soit 501'497 fr. 78, et le montant des intérêts de retard dus au 10 avril 2019 de 103'215 fr. 91 ;

- une lettre et des annexes adressées le 24 septembre 2018 par la poursuivante à la poursuivie, répondant notamment en ces termes à un courriel de celle-ci du 11 juin 2018 :

« Calcul des surfaces

Nous contestons votre approche de ne pas prendre en considération toutes les surfaces louées qui pourtant sont importantes pour la bonne marche du centre, pour son attractivité et d’attirer (sic) une clientèle régionale et fidèle. (…) Raisons pour lesquelles on conteste totalement votre décompte qu’on ne peut pas prendre en considération et on vous demande d’en établir un plus proche de la réalité. (…)

En tous les cas le taux de 75% dans le [centre commercial] est atteint et dépassé. ».

c) Par courrier du 29 juillet 2019, la juge de paix a transmis la requête à la poursuivie et cité les parties à comparaître à son audience du 5 septembre 2019.

d) Par « prise de position spontanée » déposée le 2 septembre 2019, la poursuivie a conclu au rejet de la requête de mainlevée provisoire d’opposition, en invoquant la compensation avec sa propre créance en réduction du loyer, qu’elle chiffrait à 1'504'464 fr. 20 pour la période du 24 septembre 2015 au 30 août 2019, fondée sur un taux d’occupation des locaux inférieur selon elle à 75%. Elle a produit notamment les pièces suivantes, en copie :

- une lettre du 20 juillet 2017 adressée par son précédent conseil à une étude d’avocats à Berne, revendiquant une diminution de loyer de 40% du 24 septembre 2015 au 31 juillet 2017, en raison de la sous-occupation du centre commercial et du manque de diversité des enseignes, et indiquant que sa cliente reprendrait le paiement du loyer, réduit de 40%, dès que sa créance de 964'168 fr. 25 serait entièrement compensée ;

- un document établi par un bureau d’architectes présentant les surfaces louées et à louer dans le centre commercial au 31 décembre 2017, équivalant respectivement à 82,7% et 17,3% d’une surface totale de

- un document établi par un bureau d’architectes présentant les surfaces louées et à louer dans le centre commercial au 1er septembre 2018, équivalant respectivement à 79,7% et 20,3% d’une surface totale de

- une publication concernant le centre commercial, indiquant une surface de vente totale de 29’071 m2 en 2017 et 2018 et une surface totale louée

- une lettre du conseil de la poursuivie du 20 décembre 2018, informant [...] Régie Immobilière SA que sa cliente, après avoir « cessé le versement des loyers depuis un certain temps, en raison de divergences sur l’interprétation de plusieurs clauses du contrat de bail », avait « décidé de reprendre le paiement des loyers » et avait procédé la veille au paiement du loyer du mois de décembre 2018, tout en précisant qu’elle n’entendait pas « abandonner ses revendications » ;

- une décision rendue le 20 août 2019 par le Tribunal régional du Jura bernois-Seeland dans le cadre d’une procédure de poursuite en réalisation de gage mobilier (droit de rétention du bailleur) divisant les parties, par laquelle la requête de mainlevée provisoire d’opposition déposée par la poursuivante a été rejetée, le juge considérant que la poursuivie avait rendu vraisemblable sa libération par compensation et que l’impossibilité de déterminer le montant de la créance compensante sans se livrer à des calculs compliqués et peu sûrs entraînait le rejet de la requête de mainlevée ;

- une lettre de la poursuivie du 11 octobre 2018, répondant à la lettre de la poursuivante du 24 septembre 2018 et contestant les calculs présentés de « surfaces de vente ».

f) A l’audience du 5 septembre 2019, à laquelle les deux parties se sont présentées, la poursuivante a encore produit les pièces suivantes, en copie :

- un rappel de paiement des loyers non acquittés pour la période d’août 2017 à février 2018 adressé par [...] Régie Immobilière SA à la poursuivie, l’invitant à payer dans les dix jours la somme totale de 996'613 fr. 90 TTC ;

- une lettre du précédent conseil de la poursuivie du 25 avril 2018, se référant à une mise en demeure avec menace de résiliation adressée à sa cliente le 13 avril 2018 ;

- une lettre du 16 octobre 2018 de la poursuivante à la poursuivie, réfutant le contenu de la lettre de celle-ci du 11 octobre 2018 et maintenant l’argumentation contenue dans sa propre lettre du 24 septembre 2018 ;

- un document établi par [...] Régie Immobilière SA le 14 août 2019, intitulé « Préambule des différentes variantes de calcul de pourcentage de surfaces vacantes », qui débute en ces termes :

« A la demande de la société propriétaire U.________SA, la gérance a effectué plusieurs variantes pour calculer le pourcentage de locaux loués. L’article litigieux 5.4 du contrat de bail litigieux a été rédigé par M. [...] de F.________SA. Peu compréhensible, il offre différentes possibilités d’interprétations. La gérance a établi plusieurs tableaux qui tous nous confirment les taux d’occupation qui ont déjà été évoqués, que ce soit par les plans de l’architecte (…), qui vous ont déjà été remis, par les tableaux de l’association des locataires, par la régie (…), qui tous confirment des pourcentages plus favorables que le 75%. » ;

- le recours déposé le 2 septembre 2019 par la poursuivante auprès de la Cour suprême du canton de Berne contre la décision rendue le 20 août 2019 par le Tribunal régional du Jura bernois-Seeland.

2. Par décision du 11 octobre 2019, la Juge de paix du district de l’Ouest lausannois a prononcé la mainlevée provisoire de l’opposition à concurrence de 501'497 fr. 78 plus intérêt au taux de 5% l’an dès le 11 avril 2019 et de 103'215 fr. 90 sans intérêt (I), a arrêté à 990 fr. les frais judiciaires, compensés avec l’avance de frais de la poursuivante (II), a mis les frais à la charge de la poursuivie (III) et a dit que celle-ci rembourserait à la poursuivante son avance de frais à concurrence de 990 fr., sans allocation de dépens pour le surplus (IV).

La poursuivie a demandé la motivation de cette décision par lettre du 15 octobre 2019.

Les motifs du prononcé ont été adressés aux parties le 23 janvier 2020 et notifiés à la poursuivie le lendemain. La juge de paix a considéré que le contrat de bail et les avenants produits valaient titre de mainlevée provisoire pour un loyer annuel minimum pouvant fluctuer à la hausse en fonction du chiffre d’affaires annuel du locataire, que la poursuivie admettait les montants réclamés en poursuite et ne contestait pas devoir s’en acquitter, mais invoquait une créance compensante en diminution de loyer qu’elle ne rendait toutefois pas vraisemblable, l’existence et le montant d’une telle créance dépendant de l’interprétation de l’art. 5.4 du contrat et en particulier des termes « surfaces de vente », soit d’éléments extrinsèques qui ne relevaient pas de la compétence du juge de la mainlevée mais de celle du juge du fond ; elle a prononcé la mainlevée provisoire de l’opposition à concurrence du montant résultant du décompte de loyers annexé au commandement de payer, soit 501'457 fr. 78, et des intérêts moratoires capitalisés de 103'215 fr. 91, mais n’a alloué l’intérêt moratoire réclamé au taux de 5% l’an dès le 10 avril 2019 que sur le premier montant, considérant que les intérêts de retard ne pouvaient pas faire l’objet d’un intérêt moratoire, vu l’interdiction de l’anatocisme (art. 105 al. 3 CO [Code des obligations ; RS 220]).

3. Par acte du 30 janvier 2020, la poursuivie a recouru contre le prononcé précité, concluant, avec suite de frais et dépens des deux instances, à son annulation et au rejet de la requête de mainlevée provisoire de l’opposition à la poursuite en cause. Elle a produit une pièce nouvelle, savoir la décision rendue le 4 décembre 2019 par la Cour suprême du canton de Berne dans la procédure de poursuite en réalisation de gage mobilier divisant les parties (pièce 5).

Par réponse datée du 20 et postée le 21 avril 2020, soit dans le délai qui lui avait été imparti pour se déterminer, l’intimée a conclu au rejet du recours, avec suite de frais et dépens. Elle a produit un nouvel extrait du Registre du commerce la concernant, identique au précédent, une copie de la lettre du conseil de la recourante du 25 avril 2018 qu’elle avait déjà produite à l’audience et une traduction libre de cette pièce. Elle a par ailleurs requis la production du dossier de première instance, ainsi que des dossiers des procédures bernoises.