CPF 16 2023-03-15

I. Le recours a été déposé dans les formes requises (art. 321 al. 1 CPC) et en temps utile (art. 321 al. 2 et 142 al. 3 CPC) et est recevable.

La réponse de l’intimée, déposée dans le délai imparti pour ce faire, est également recevable (art. 322 al. 1 CPC), sous réserve des allégations en lien avec la langue du contrat et l’adresse à laquelle les courriers et relances ont été adressés par la poursuivante, qui sont soulevées pour la première fois en deuxième instance et constituent des moyens nouveaux irrecevables sous l’angle de l’art. 326 al. 1 CPC (cf. consid. IV.c.b infra). Les pièces nouvelles produites par la poursuivie sont irrecevables pour les mêmes raisons (art. 326 al. 1 CPC).

La réplique et la duplique spontanées sont également recevables en vertu du droit des parties d’être entendues (ATF 142 III 48 consid. 4.1.1 et réf. cit. ; TF 5A_294/2020 du 14 décembre 2020 consid. 3.2.1).

II. a) L’art. 320 CPC dispose que le recours est recevable pour violation du droit (let. a) et constatation manifestement inexacte des faits (let. b).

S’agissant des faits, seule leur constatation manifestement inexacte, c’est-à-dire arbitraire, peut être invoquée (ATF 138 III 232 consid 4.1.2, JdT 2012 II 511 ; TF 5A_160/2022 du 27 juin 2022 consid. 2.1.2.2). Le recours doit exposer de manière claire et détaillée en quoi l’appréciation des preuves est arbitraire. Il ne suffit en particulier pas de citer certaines preuves qui devraient être appréciées de manière différente que dans la décision attaquée et d’opposer sa propre opinion de manière appellatoire, comme si l’autorité de recours disposait d’un libre pouvoir d’examen sur les faits (TF 4A_66/2020 du 5 mars 2020 consid. 2.2 ; TF 4A_649/2020 du 26 mai 2021 consid. 4.1).

b) En l’espèce, la recourante fait valoir avec raison une constatation arbitraire des faits en tant que la décision entreprise ne fait aucune mention de la clause de reprise cumulative de dette signée par l’intimée. L’état de fait a donc été complété en conséquence. III. En vertu de l'art. 82 LP (loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite ; RS 281.1), le créancier dont la poursuite se fonde sur une reconnaissance de dette constatée par acte authentique ou sous seing privé peut requérir la mainlevée provisoire (al. 1) ; le juge la prononce si le débiteur ne rend pas immédiatement vraisemblable sa libération (al. 2).

La procédure de mainlevée provisoire est une procédure sur pièces (Urkundenprozess), dont le but n'est pas de constater la réalité de la créance en poursuite, mais l'existence d'un titre exécutoire. Le juge de la mainlevée examine uniquement la force probante du titre produit par le poursuivant, sa nature formelle, et lui attribue force exécutoire si le poursuivi ne rend pas immédiatement vraisemblables ses moyens libératoires (ATF 142 III 720 consid. 4.1 ; ATF 132 III 140 consid. 4.1.1 et réf. cit.). Il doit notamment vérifier d'office l'existence d'une reconnaissance de dette, l'identité entre le poursuivant et le créancier désigné dans ce titre, l'identité entre le poursuivi et le débiteur désigné et l'identité entre la prétention déduite en poursuite et la dette reconnue (ATF 142 III 720 consid. 4.1 ; ATF 139 III 444 consid. 4.1.1 ; Veuillet, in Abbet/Veuillet [éd.], La mainlevée de l’opposition, 2e éd. 2022, nn. 32 et 92 ad 82 LP ; CPF 22 décembre 2020/311 consid. III a aa).

Constitue une reconnaissance de dette au sens de l'art. 82 al. 1 LP l'acte sous seing privé, signé par le poursuivi ou son représentant, d'où ressort sa volonté de payer au poursuivant, sans réserve ni condition, une somme d'argent déterminée, ou aisément déterminable, et échue (ATF 145 Ill 20 consid. 4.1.1 ; ATF 139 III 297 consid. 2.3.1 ; ATF 136 III 624 consid. 4.2.2).

IV. a) La recourante soutient que la poursuivie serait personnellement et solidairement tenue des dettes déduites en poursuite, au nom de la reprise cumulative de dette signée par elle.

b) b.a) A teneur de l'art. 143 CO, Il y a solidarité entre plusieurs débiteurs lorsqu'ils déclarent s'obliger de manière qu'à l'égard du créancier chacun d'eux soit tenu pour le tout (al. 1). A défaut d'une semblable déclaration, la solidarité n'existe que dans les cas prévus par la loi (al. 2). Le créancier peut, à son choix, exiger de tous les débiteurs solidaires ou de l'un d'eux l'exécution intégrale ou partielle de l'obligation (art. 144 al. 1 CO).

La solidarité n'est jamais présumée ; elle naît soit par la volonté des parties, soit par la loi (Romy, in Thevenoz/Werro (éd.), Commentaire romand CO I, 2e éd., 2012, n. 5 ad art. 143 CO).

Conformément à l'art. 1 al. 2 CO, l'engagement solidaire peut se former par actes concluants ou tacitement.

Le contrat sur lequel repose la solidarité passive n'est soumis à aucune forme (TF 5A_944/2016 consid. 2.3 précité ; ATF 129 III 702 consid. 2.1, JdT 2004 I 535 ; TF 4C.24/2007 du 26 avril 2007 consid. 5).

b.b) Sous l'angle de l'interprétation du contrat, l'engagement solidaire est admis lorsque le garant a un intérêt propre et marqué à l'exécution de l'obligation ou qu'il en retire un avantage, que le créancier a connaissance de cet intérêt et qu'il peut donc percevoir le motif pour lequel le garant se déclare prêt à assumer une obligation identique à celle du débiteur (ATF 129 III 702 consid. 2.6 ; TF 5A_739/2012 du 17 mai 2013 consid. 8.2.4 ; TF 4A_235/2012 du 26 octobre 2012 consid. 2.1; TF 4A_420/2007 du 19 décembre 2007 consid. 2.5.1 et 2.5.3; TF 4C.24/2007 du 26 avril 2007 consid. 5, publié in SJ 2008 I p. 29 ; TF 4C.191/1999 du 22 septembre 1999 consid. la, publié in SJ 2000 I p. 305). Un intérêt propre existe aussi lorsque le promettant constitue avec le débiteur une société simple et qu'il s'agit de garantir une affaire conclue en vue d'atteindre le but social. En revanche, il ne suffit pas que le reprenant ne tire qu'un vague avantage de l'affaire. Il doit vouloir visiblement s'engager en vertu de la même cause dans le contrat liant le débiteur principal. A cet égard, le seul fait que le reprenant puisse, selon l'inscription au Registre du commerce, engager la raison individuelle par sa seule signature est insuffisant (ATF 129 III 702 consid. 2.6). Dans un cas où le crédit ouvert était destiné au fonds de roulement et donc aux opérations d'une société anonyme dont les trois défendeurs étaient actionnaires et administrateurs, le Tribunal fédéral a considéré que l'intérêt personnel et matériel de ces derniers, qui s'étaient engagés en qualité de codébiteurs solidaires, était indiscutable et que, d'un point de vue économique, ils n'intercédaient pas pour un tiers débiteur mais agissaient aux fins de leur propre activité commerciale (TF 4A.24/2007 du 26 avril 2007 consid. 5).

b.c) La reprise cumulative de dette n'est pas expressément régie par la loi, mais relève de la liberté contractuelle (Probst, in

Thévenoz/Werro [éd.], Commentaire romand, Code des obligations I, 2e éd., Bâle 2012 [ci-après : CR CO], n. 6 ad art. 175-183 CO). La plupart du temps, elle interviendra par une convention entre le créancier et le reprenant qui se constitue débiteur solidaire aux côtés du premier débiteur. Le consentement de ce dernier n'est pas nécessaire et la reprise cumulative de dette n'est soumise à aucune forme (Probst, CR CO, nn. 9 et 10 ad art. 175-183 CO). Elle intervient alors que le débiteur s'est déjà engagé et naît par la déclaration du garant au créancier qu'il pourra être recherché au même titre et pour les mêmes prestations que le débiteur : ils sont alors tenus solidairement selon l'art. 143 al. 1 CO, de sorte que le créancier est désormais en présence de deux débiteurs solidaires. Le consentement du débiteur n'est pas requis pour le motif que sa situation n'est pas aggravée du fait de l'adhésion du reprenant (TF 4C_24/2007 du 26 avril 2007 consid. 5 et réf. cit. ; TF 4C_166/2004 du 16 septembre 2004 consid. 5.2.2 et réf. cit. ; ATF 129 III 702 consid. 22, JdT 2004 I 535). Pour retenir une solidarité, il n'est pas nécessaire que le terme de solidarité soit expressément employé ; il suffit que plusieurs personnes s'engagent de telle manière que chacune d'elles doit la prestation entière (Romy, CR CO, n. 1 ad art. 143 CO).

La reprise cumulative de dette se caractérise par le fait que le reprenant assume une obligation propre et indépendante, en ce sens qu'il reprend la dette d'un tiers personnellement et directement. Elle ne revêt donc pas de caractère accessoire (TF 5A_944/2016 du 31 août 2017 consid. 2.3 ; TF 5A_739/2012 du 17 mai 2013 consid. 8.2.4 et réf. cit.). Dès lors que celui qui se porte fort assume une obligation indépendante, celle- ci peut exister même si le tiers n'est pas débiteur du bénéficiaire ou si son obligation est nulle ou invalidée (TF 4A_290/2007 et 4A_292/2007 du 10 décembre 2007 consid. 6.1; ATF 125 III 305 consid. 2b, JdT 2000 I 635). Autrement dit, dans un tel contrat, la validité de la promesse n'est pas subordonnée à l'existence d'une obligation à la charge du tiers (TF 5A_696/2007 du 4 février 2008 consid. 3.2).

Il y a indice en faveur d'un engagement indépendant lorsque celui qui s'engage y a un intérêt personnel, plus ou moins équivalent à celui du codébiteur (ATF 111 II 276) ; de même, si la somme que le garant s'engage à payer ne correspond pas à celle due par le débiteur ou n'est pas fixée par référence à celle-ci (ATF 113 II 434). En cas de garantie indépendante, le garant doit payer aussitôt après l'appel du bénéficiaire, si les conditions formelles telles qu'elles sont précisées dans le texte de la garantie sont réunies (ATF 122 III 321 consid. 4a ; TF 4A_709/2016 du 6 avril 2017 consid. 2.2 et réf. cit.).

c) c.a) Comme indiqué ci-dessus (cf. consid. II.b supra), le jugement attaqué ne fait aucune mention de la clause de reprise cumulative de dette figurant dans le contrat de leasing invoqué comme titre à la mainlevée et sous laquelle la poursuivie a distinctement signé une deuxième fois ledit contrat, manifestement en son nom propre vu le libellé de la clause, ce malgré que la poursuivante a plaidé cette circonstance et ses conséquences à l'appui de sa requête de mainlevée.

La poursuivie ne conteste pas la signature de cette clause, mais maintient s'être engagée – uniquement – au nom de W.________. Le raisonnement n'est toutefois soutenu par aucune interprétation, tant le texte de la clause est clair, que sa position dans le texte du contrat distincte par ailleurs de l'engagement de base, ce qui ne pouvait pas échapper à la poursuivie qui a signé ledit contrat en y apposant son patronyme de façon parfaitement identifiable à deux endroits, soit une fois pour le compte de W.________, au bas du contrat de leasing, et une autre fois, sur la gauche dudit contrat sous la clause stipulant la reprise cumulative des obligations résultant du contrat. Or la poursuivie était la directrice avec pouvoir de signature individuelle de la société commerciale, mais au moment de signer cette clause et le contrat de leasing, elle détenait – ou détient toujours, dans la mesure où l'on ignore si le contrat de cession dont elle se prévaut a été exécuté, dès lors qu'aucun élément au dossier ne permet d'inférer cette exécution – neuf parts sociales sur vingt de W.________, de sorte que c'est à raison que la recourante se prévaut de l'intérêt personnel de la poursuivie au contrat, découlant de son investissement financier dans la société qu'elle dirigeait.

Dans ces circonstances, il ne fait aucun doute que M.________ s'est bien engagée personnellement et solidairement aux côtés de la preneuse de leasing W.________ et qu'elle répond des créances résultant dudit leasing de la même manière que la preneuse de leasing prénommée.

c.b) La poursuivie se prévaut du fait que le contrat était rédigé en allemand et, implicitement, qu'elle n'aurait pas compris la clause stipulant son engagement personnel aux côtés de W.________. Par ailleurs, elle fait valoir n'avoir jamais reçu ni facture, ni rappel, ni résiliation à son adresse personnelle, mais uniquement à l'adresse de ladite société.

Outre, comme le relève avec pertinence la recourante, que les circonstances factuelles sur lesquelles reposent ces arguments sont des moyens nouveaux irrecevables sous l'angle de l'art. 326 al. 1 CPC (cf. consid. I supra), ils ne sont de toute manière pas pertinents : l'argument de la mauvaise compréhension de l'engagement pris, soit d'une erreur essentielle, n'est en rien rendu vraisemblable, même pas par les pièces produites à l'appui de la réponse, aucun élément ne permettant de penser que la signature de la poursuivie apposée sur un contrat libellé en allemand ne l'aurait pas été en connaissance de cause. Quant au fait que les documents en lien avec l'exécution ou plutôt l'inexécution de ses obligations par la preneuse auraient été adressés au siège de la société que dirigeait M.________ et non au domicile privé de cette dernière, l’argument n’est pas pertinent, dès lors que la poursuivante a pris la peine de rappeler systématiquement la poursuivie à ses obligations résultant de son engagement personnel aux côtés de la société W.________ et que l'ignorance de ces circonstances n'est pas même invoquée par l'intéressée.

Il convient donc d'imputer à la poursuivie et intimée personnellement les mêmes actes ou omissions que celles imputables à la société W.________.

V. a) II ressort de ce qui précède que le contrat de leasing vaut titre à la mainlevée provisoire contre l'intimée personnellement également, sous réserve de ce que les créances soient justifiées dans leur quotité.

b) b.a) En premier lieu, la recourante invoque dans le commandement de payer et à l’appui de la requête de mainlevée le paiement des redevances du leasing pour la période de janvier 2020 à mars 2022, soit tant l’arriéré avant résiliation (pour les mois de janvier à mars 2020) que les redevances dues en tant que dommages-intérêts positifs jusqu’au terme du contrat (soit avril 2020 à mars 2022) pour un total de vingt-sept mois. Les chiffres 14.1 et 16.1 CG prévoient que le donneur de leasing, soit la recourante, peut prétendre au paiement des redevances en souffrance et de celles échéant jusqu’au terme du contrat.

Il est établi que les mensualités de janvier à mars 2020 n’ont pas été acquittées, si bien que le montant réclamé à ce titre est justifié au sens du chiffre 14.1 CG.

S’agissant des redevances dues jusqu’au terme du contrat en cas de résiliation anticipée, le contrat de leasing prévoit qu’il est conclu pour une durée de base de trente-neuf mois et que cette durée commence à courir le premier jour du trimestre suivant l’acceptation. L’objet du leasing ayant été accepté le 12 décembre 2018, la durée de base contractuelle débutait le 1er janvier 2019, soit le premier jour du trimestre suivant le 12 décembre 2018, de sorte que le contrat de leasing pouvait être résilié de manière ordinaire au plus tôt pour le 30 mars 2022 (1er janvier 2019 + trente-neuf mois). Les montants réclamés pour les mensualités des mois d’avril 2020 à mars 2022 sont donc dus en application du chiffre 16.1 CG.

La recourante pouvait donc prétendre au paiement des mensualités de janvier 2020 à mars 2022 pour un total de vingt-sept mois.

Les mensualités étant fixées à 46 fr. 80, TVA comprise, c’est un montant total de 1'263 fr. 60 (27 x 46 fr. 80) qui pouvait être réclamé à ce titre.

L'assurance annuelle dont se prévaut la recourante n'est en revanche pas justifiée par une pièce : en particulier, le chiffre 13.3 CG renvoie à des « Conditions générales pour l'assurance de biens » supposées jointes (aux CG), mais qui ne figurent pas au dossier.

Pour le surplus, l'intérêt moratoire à 9% l'an est dû à teneur du chiffre 14.1 CG à compter du 28 mars 2020, soit le lendemain de l’échéance du délai de 14 jours imparti par la recourante dans son courrier de résiliation du 13 mars 2020 (art. 102 CO).

b.b) La recourante invoque des frais de rappel par 40 francs.

Le chiffre 14.1 CG prévoit en particulier que « [p]our toute sommation ou pour toute autre correspondance en relation avec la mise en demeure et ses conséquences, CHF 20.- sont facturés » au preneur de leasing. La recourante établit avoir envoyé une mise en demeure le 10 février 2020 et une résiliation le 13 mars 2020, si bien que les frais de rappel par 40 fr. sont justifiés.

L’intérêt à 9% dès le 28 mars 2020 est dû pour les mêmes raisons que celles exposées ci-dessus (consid. V.b.a supra).

b.c) La recourante fait valoir un montant de 240 fr. 85 à titre de dommages-intérêts « suite à la non-restitution des objets de leasing ».

Le chiffre 16.2 CG prévoit l’obligation pour le preneur de leasing de « payer 1/30 de la mensualité du leasing mensuel convenu pour la durée du contrat » en cas de non-restitution de l’objet du leasing dans le délai fixé. Toutefois, on ignore en l’espèce si la machine a été ou non restituée et, le cas échéant, à quelle date, cela n'étant ni allégué, ni établi par une pièce. Les montants correspondants, par 240 fr. 85, ne sont dès lors pas dus faute d'allégation quant à l'absence de restitution.

b.d) Les frais de commandement de payer et de commination de faillite par 146 fr. 60 ressortent expressément en particulier de la commination de faillite du 29 avril 2021 et sont dus par l’intimée à teneur du chiffre 14.1 CG qui prévoit que « pour toute mesure supplémentaire, les frais occasionnés » sont facturés au preneur de leasing.

b.e) Les frais de mainlevée réclamés par la recourante sont établis par la décision de mainlevée rendue le 3 décembre 2020 par le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la Sarine qui met les frais et dépens, par 960 fr., à la charge de W.________ et sont dus par l’intimée compte tenu de sa qualité de caution solidaire et du chiffre 14.1 CG précité.

VI. Au vu de ce qui précède, le recours doit être partiellement admis et le prononcé attaqué réformé en ce sens que la mainlevée provisoire est prononcée à concurrence des sommes suivantes :

• 1'263 fr. 60, plus intérêt au taux de 9% l’an dès le 28 mars 2020,

• 40 fr., plus intérêt au taux de 9% l’an dès le 28 mars 2020,

• 146 fr. 60, sans intérêt, et

• 960 fr., sans intérêt.

La recourante obtient ainsi gain de cause pour un montant d’environ 2'410 fr. 20 sur 2'808 fr. 90 réclamés, soit environ à hauteur des 4/5emes de ses conclusions.

En conséquence, il se justifie de mettre les frais judiciaires de première instance à la charge de la recourante par 30 fr. (1/5 x 150 fr.) et à la charge de l’intimée par 120 fr. (4/5 x 150 fr.) (art. 106 al. 2 CPC). L’intimée doit verser à la recourante le montant de 120 fr. en remboursement partiel de son avance de frais de première instance ainsi que des dépens réduits de première instance qu’il se justifie d’arrêter, après compensation, à 270 fr. ([4/5 – 1/5] x 450 fr.) (art. 6 TDC [tarif des dépens en matière civile, BLV 270.11.6]).

Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 225 fr. (art. 61 OELP [ordonnance sur les émoluments perçus en application de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite ; RS 281.35]), doivent être mis par 45 fr. à la charge de la recourante et par 180 fr. à la charge de l’intimée (art. 106 al. 2 CPC). Celle-ci doit verser à la recourante le montant de 180 fr. en remboursement partiel de son avance de frais. L’intimée doit par ailleurs verser à la recourante des dépens réduits de deuxième instance qu’il convient d’arrêter, compte tenu de la valeur litigieuse et des difficultés de la cause, après compensation, à 180 fr. ([4/5 – 1/5] x 300 fr.) (art. 8 TDC).

255 fr., soit trois quarts de 300 fr. (art. 13 TDC).