CCIV 14/2013/FAB 2013-03-11

I. Le Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008 (RS 272; ci-après : CPC), entré en vigueur le 1er janvier 2011, règle la procédure applicable devant les juridictions cantonales, notamment quant aux affaires civiles contentieuses (art. 1 let. a CPC). L’art. 404 al. 1 CPC dispose que les procédures en cours à l’entrée en vigueur du CPC sont régies par l’ancien droit de procédure jusqu’à la clôture de l’instance.

En l’espèce, la présente cause a été introduite par demande du 29 juin 2006 et était toujours en cours le 1er janvier 2011, de sorte qu’elle demeure régie notamment par le Code de procédure civile vaudois (RSV 270.11; ci-après : CPC-VD).

II. Par demande du 29 juin 2006, W.________ a ouvert action en responsabilité contre les défendeurs et J.________ SA réclamant, solidairement entre eux, la somme de 140'371 fr. 05. Il fait valoir un certain nombre d’actes que ces derniers auraient commis au préjudice d’O.________ SA et qui engageraient leur responsabilité en leur qualité d’organe, soit administrateurs, pour G.________ et L.________, et réviseur, pour J.________ SA. Par réplique du 25 mai 2009, le demandeur a déclaré "ne pas confirmer" la conclusion I d’un montant de 100'000 fr., en raison de faits nouveaux survenus depuis le dépôt de sa demande.

Les défendeurs G.________ et L.________ ont tous deux conclu au rejet des prétentions du demandeur et pris acte du passé-expédient concernant sa conclusion I.

Dans la mesure où J.________ SA a fait faillite durant la procédure et qu’elle a été mise hors de cause, les moyens dirigés contre elle par le demandeur, et qu'il fait même encore valoir dans son mémoire de droit, ne seront pas traités. Seule l’action en responsabilité à l’encontre

III. a) Les parties sont tout d’abord divisées sur le point de savoir si la conclusion I du demandeur en paiement de 100'000 fr. par les défendeurs, solidairement entre eux, a été retirée ou si sa déclaration de "non-confirmation", faite dans la réplique et réitérée dans le mémoire de droit équivaut à un passé-expédient selon les art. 160 ss CPC-VD. Les défendeurs reprochent de surcroît au demandeur la tardiveté de cette déclaration, laquelle aurait eu pour conséquence l’allégation inutile, dans leur réponse, d’une série de faits.

b) Le passé-expédient est l’acte par lequel une partie adhère aux conclusions de son adversaire (art. 160 al. 1 CPC-VD). Il a lieu notamment hors audience par une déclaration écrite adressée au juge – qui en notifie un exemplaire à l’autre partie (al. 2) – et qui contient les conclusions auxquelles la partie adhère (al. 3).

Selon l’art. 266 al. 1 CPC-VD, les conclusions peuvent être réduites ou modifiées, jusqu’à la clôture de l’instruction, pourvu que les conclusions nouvelles demeurent en connexité avec la demande initiale. La réduction ne peut donner lieu à un déclinatoire (al. 2). Toute réduction doit être faite par requête, notifiée par le juge à la partie adverse, ou par dictée au procès-verbal (art. 268 al. 1 CPC-VD).

c) En l'espèce, le demandeur a déclaré dans sa réplique ne pas confirmer sa conclusion I, et ce en raison de faits nouveaux survenus depuis le dépôt de sa demande (à savoir la restitution de son carnet d'épargne par I.________). Ce faisant, le demandeur a réduit ses conclusions, comme il était en droit de le faire jusqu'à la clôture de l'instruction. Même si sa déclaration était peu claire, voire volontairement ambiguë, il n'est pas possible de l'interpréter comme un passé-expédient sur les conclusions libératoires des défendeurs relative à sa conclusion I. Un tel passé-expédient eut supposé, en effet, une déclaration plus explicite, qui aurait énoncé les deux conclusions libératoires en cause.

Quant aux reproches des défendeurs relatifs à la tardiveté de la déclaration du demandeur, ils apparaissent sans pertinence dès lors que les allégués qu’ils ont articulés dans leur réponse, devenus prétendument inutiles, peuvent être indemnisés le cas échéant par le biais des dépens. Au surplus, et contrairement à ce qu'ils affirment, les défendeurs étaient au courant de la restitution dudit carnet d'épargne avant le dépôt de leur réponse en 2008. En effet, il ressort de la lettre du 14 mai 2007 qu’I.________ avait informé L.________ de la restitution au demandeur du carnet d’épargne et qu’elle considérait par conséquent les défendeurs comme débiteurs de la somme de 135'000 francs. Le défendeur L.________ a d’ailleurs invoqué ce courrier dans sa réponse du 15 décembre 2008. En outre, pour le même motif, le 17 avril 2008, le défendeur G.________ avait requis du demandeur la production anticipée des pièces en relation avec cette restitution, ce que le juge instructeur de la cour de céans avait refusé.

Certes, le demandeur n’a pas réduit ses conclusions avant le dépôt de la réplique. Toutefois, sur le plan procédural, il ne pouvait ni ne devait le faire avant. En outre, le fait que le dommage direct du demandeur soit en partie éteint par la restitution du carnet d’épargne n’implique pas nécessairement qu’il réduise ses conclusions. En effet, comme il sera examiné en détail au chiffre IV ci-dessous, le demandeur, qui fait valoir le dommage social, agit en tant que cessionnaire des droits de la masse et donc en vertu d’un mandat procédural; aussi, s’il obtient plus que ce à quoi il a droit, il est censé le reverser aux autres créanciers faisant partie de la masse.

On relève pour le surplus que, jusqu’au dépôt de la réplique, les conclusions s’élevaient à un montant de 140'371 fr. 05. S’agissant de débiteurs solidaires, il n’y a en effet pas matière à addition, faute de pluralité des objets réclamés (Frésard, in Corboz/Wurzburger/Ferrari/Frésard/Aubry Girardin (éd.), Commentaire de la LTF, Berne 2009, n. 13 ad art. 52 LTF, par analogie). Depuis le dépôt de la réplique, la valeur litigieuse découlant des conclusions II à VI n’est plus que d’un montant de 40'371 fr. 05. La réduction de conclusions ne donnant pas lieu à un déclinatoire, la cour de céans reste compétente pour connaître du litige.

IV. a) Le demandeur réclame aux défendeurs, solidairement entre eux, le paiement d'un montant de 140'371 fr. 05, réduit à 40'371 fr. 05. Il fait valoir à leur encontre une série d’actes (cf. pour le détail cons. IV e) bb) §2) qu’ils auraient commis au préjudice d’O.________ SA et qui engageraient leur responsabilité en leur qualité d’administrateurs. Il conteste à ce titre le caractère probant de l’expertise comptable du 11 juin 2012, qui lui est principalement défavorable, faisant valoir que l’expert n'a pas disposé de suffisamment de pièces et s’est exclusivement fondé sur les propos recueillis auprès du défendeur L.________.

b) Le droit de la responsabilité des organes de la société anonyme a été révisé et la novelle est entrée en vigueur au 1er juillet

1992 (RO 1992 733; FF 1983 II 757). Les actions et omissions à raison desquelles les fondateurs, administrateurs et réviseurs sont recherchés restent soumises à l'ancien droit si elles sont intervenues avant l'entrée en vigueur du nouveau droit. Après cette date, la novelle est applicable (ATF

En l'espèce, même si la fondation d’O.________ SA est intervenue avant le 1er juillet 1992, soit en 1989, les actions et omissions reprochées aux organes de la société se sont produites ou auraient dû se produire après cette date. En effet, l’absence de tenue d’assemblées générales ne serait pas antérieure à 1995, le dernier procès-verbal remontant à 1993-1994; le prétendu défaut d’avis de surendettement date des années 1994-1995; les honoraires non justifiés qu’auraient perçus le défendeur L.________ ne sont pas antérieurs à sa collaboration avec O.________ SA, soit 1995; les actes en relation avec les mesures d’assainissement, soit les trois conventions de postposition, sont du 25 avril 1998; la comptabilité comportant les prétendues anomalies comptables date des années 2000-2001; enfin, la soi-disant surévaluation d’actifs, ainsi que le prêt non daté octroyé par O.________ SA au défendeur G.________ pour un montant de 99'360 fr., découlent tous deux du bilan 2001. C'est donc à la lumière du nouveau droit qu'il faut examiner les prétentions du demandeur.

c) L’art. 754 al. 1 CO, qui règle la responsabilité dans l’administration, la gestion et la liquidation de la société anonyme, dispose que les membres du conseil d’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l’égard de la société, de même qu’envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu’ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. Cette responsabilité incombe ainsi aux administrateurs et aux liquidateurs de la société anonyme, qu’ils soient inscrits ou non au registre du commerce, ainsi qu’aux personnes délégataires du pouvoir des administrateurs (ATF 128 III 29 c. 3a, JT 2003 I Widmer/Banz, Basler Kommentar, nn. 3, 4, 5 et 11 ad art. 754 CO). Ne peut être reproché à l’administrateur que son comportement durant la période où il a exercé sa charge (Corboz, Commentaire romand, Code des obligations, n. 16 ad art. 754 CO et les réf. cit. (ci-après : Corboz, CR CO)). L’art. 754 al. 1 CO distingue différentes actions, à savoir l’action sociale exercée par la société, un actionnaire ou un créancier social et l’action individuelle exercée par un actionnaire ou un créancier social (Corboz, CR CO, n. 53 ad art. 754 CO).

En l’espèce, le demandeur s’est fait céder les droits de la masse en faillite d’O.________ SA en application de l’art. 260 LP, afin d’exercer les actions en responsabilité des art. 752 ss CO. Par demande du 29 juin 2006, soit dans le délai prolongé au 1er juillet 2006, fixé à cet effet par l’Office des faillites de Morges, administration de la faillite d’O.________ SA, il a ouvert action en responsabilité contre les défendeurs, en leur qualité d’administrateur, et contre J.________ SA, en qualité d’organe de révision de la société faillie. Le demandeur a allégué et établi à cet égard qu’à la date de la faillite, les défendeurs étaient administrateurs et qu’ils l’étaient depuis le courant des années 1990. Pour autant que les faits qui leurs sont reprochés soient postérieurs à cette date, les défendeurs G.________ et L.________ sont ainsi susceptibles d’être recherchés en responsabilité.

d) aa) La question de la légitimation active du demandeur doit être résolue en fonction de la nature de l’action ouverte (ATF 132 III 564 c. 3b, JT 2007 I 448, SJ 2007 I 13). Ainsi, avant même d’examiner si les conditions de la responsabilité des administrateurs sont réalisées, il convient de définir la nature de l’action exercée, étant donné qu’elle conditionnera l’entier du raisonnement.

L’action dont dispose un créancier social envers les organes d’une société dépend du type de dommage subi (ATF 132 III 564 c. 3b précité, JT 2007 I 448, SJ 2007 I 13). A cet égard, selon le Tribunal fédéral, trois situations sont envisageables, soit un dommage direct du créancier (i), un dommage par ricochet du créancier découlant d’un dommage direct de la société (ii), et un dommage direct du créancier et un dommage direct de la société (iii) (TF 4A_213/2010 du 28 septembre 2010 c. 3; ATF 132 III 564 c. 3.1 précité, JT 2007 I 448, SJ 2007 I 13, TF 4A_174/2007 du 13 septembre 2007 c. 3.2). La qualité pour agir du créancier lésé par l’organe de la société varie en fonction des trois situations précitées (Corboz, CR CO, nn. 47 et 55 ad art. 754 CO). Les distinctions qui suivent sont dictées par le respect des règles générales de la responsabilité civile. Parmi celles-ci figure le principe selon lequel seul le lésé direct peut demander réparation de son dommage, celui qui ne subit qu’un dommage par ricochet en raison d’une relation particulière avec le lésé ne disposant d’aucune action en réparation contre l’auteur du dommage (ATF 132 III 564 c. 3.2 précité, JT 2007 I 448, SJ 2007 I 13 et la réf. cit.).

i) Le créancier peut tout d’abord être lésé à titre personnel par le comportement des organes à l’exclusion de tout dommage causé à la société. Il subit alors un dommage direct (TF 4A_213/2010 du 28 septembre 2010 c. 3 précité; ATF 132 III 564 c. 3.1.1 précité, JT 2007 I 448, SJ 2007 113 et les réf. cit.). Le créancier est seul lésé lorsque le manquement reproché à l’organe lui a causé un dommage indépendant de tout préjudice pour la société, c’est-à-dire un dommage qui ne se recoupe pas avec un préjudice pour la société, ni ne découle de lui (Corboz, CR CO, n. 61 ad art. 754 CO). A titre d’exemple, la doctrine cite le cas où une personne consent, sur la base d’un bilan inexact, un prêt pour un taux usuel à une société en grande difficulté. Dans un tel cas, la société reçoit un actif qui correspond au passif créé, elle n’est dès lors pas lésée (Widmer/Banz, op. cit., n. 16 ad art. 754 CO; Corboz, CR CO, n. 62 ad art. 754 CO et la réf. cit.). Si la société ne subit aucun dommage, cela exclut d’emblée la possibilité qu’elle exerce une action sociale à l’encontre de ses organes (TF 4C_200/2002 du 13 novembre 2002 c. 3 et les réf. cit.).

En cas de préjudice direct, le créancier lésé peut agir à titre individuel et réclamer des dommages-intérêts au responsable (ATF 132 III 564 c. 3.2.1 précité, JT 2007 I 448, SJ 2007 I 13). Son action est régie par les règles ordinaires de la responsabilité civile et, à condition qu’elle repose sur un fondement juridique valable, elle n’est soumise à aucune restriction (ATF 131 III 306 c. 3.1.2, JT 2006 I 56, SJ 2005 I 385; TF

4C_48/2005 du 13 mai 2005 c. 2.1). Les limitations posées par la jurisprudence quant à la possibilité pour le créancier social d’agir individuellement contre un organe ne sont pas applicables (TF 4C_200/2002 du 13 novembre 2002 c. 3). La réparation de ce dommage peut être invoquée en tout temps par l’intéressé, peu importe que la société ait été mise en faillite ou non (ATF 127 III 374 c. 3a, JT 2001 Il 39, SJ 2002 I 24). Le créancier pourra agir en invoquant un acte illicite de l’organe (par exemple un dol lors de l’octroi d’un prêt); il pourra se prévaloir de la culpa in contrahendo d’un organe agissant au nom de la société; il pourra également invoquer la violation d’un devoir incombant à l’organe en vertu du droit de la société anonyme, à la condition que ce devoir soit conçu également dans l’intérêt des actionnaires ou des créanciers. Il n’est pas nécessaire que le devoir soit conçu exclusivement dans l’intérêt des actionnaires ou des créanciers; il suffit que le demandeur soit englobé dans le but protecteur de la norme (Corboz, CR CO, n. 63 ad art 754 CO et la réf. cit.).

ii) En second lieu, lorsque le comportement reproché aux organes de la société a fait diminuer le patrimoine propre de la société, celle-ci subit à l’évidence un dommage direct. La doctrine cite le cas d’un administrateur qui dilapide les fonds de la société pour jouer au casino. Le détournement a alors uniquement porté sur le patrimoine de la société qui a été appauvrie d’autant. Dans ce cas, en vertu des principes généraux de la responsabilité, c’est la société qui est seule légitimée à réclamer des dommages-intérêts à l’organe responsable (ATF 131 III 306 c. 3.1.1 précité, JT 2006 I 56, SJ 2005 I 385; Corboz, CR CO, nn. 60 ss ad art. 754 CO). Tant que la société demeure solvable, c’est-à-dire qu’elle est en mesure d’honorer ses engagements, le dommage reste dans sa seule sphère, sans toucher les créanciers sociaux, qui pourront obtenir l’entier de leurs prétentions. C’est seulement lorsque les manquements des organes entraînent l’insolvabilité de la société, puis sa faillite, que le créancier social subit un dommage à hauteur de sa créance non honorée, ou partiellement honorée, par la société. Il ne fait cependant valoir qu’un dommage indirect, car celui-ci a pris naissance dans le fait que la société, appauvrie par le comportement de son administrateur indélicat, n’a plus pu faire face à ses obligations financières envers lui; le dommage qu’il subit découle donc de l’insolvabilité de la société (ATF 131 III 306 c. 3.1.1 précité, JT 2006 I 56; ATF 128 III 180 c. 2c, rés. in JT 2004 I 367; Corboz, CR CO, n. 65 ad art. 754 CO).

Dans ce cas, le Tribunal fédéral a jugé que le conflit potentiel entre l’action individuelle et l’action sociale pouvait être réglé en constatant qu’il n’existait que l’action sociale, le créancier ne faisant valoir qu’un dommage par ricochet impropre à fonder une action individuelle. Cela est justifié par le fait qu’en droit suisse, seul le dommage causé directement peut, en principe, fonder une action réparation; celui qui n’est touché que par ricochet n’a pas d’action personnelle (ATF 136 III 14 c. 2.4 p. 20; ATF 132 III 564 c. 3.1.2 et 3.2.2 précité, JT 2007 I 448, SJ 2007 I 13; cf. également Corboz, CR CO, ibid. et les réf. cit.).

iii) En troisième lieu, il existe encore des situations, plus rares, dans lesquelles on discerne à la fois un dommage direct pour le créancier et un dommage direct pour la société (ATF 131 III 306 c. 3.1.2 précité, JT 2006 I 56, SJ 2005 I 385). En d’autres termes, le comportement de l’organe porte directement atteinte au patrimoine de la société et du créancier social, sans que le préjudice causé à ce dernier ne dépende de la faillite de la société (ATF 132 II 564 c. 3.1.3 précité, JT 2007 I 448, SJ 2007 I 13 et la réf. cit.). Ce cas de figure se présente essentiellement lorsqu’il est reproché à l'organe d’avoir tardé à déposer le bilan (Corboz, Note sur la qualité pour agir en responsabilité contre un administrateur ou un réviseur, SJ 2005 I 390 ss, spéc. pp. 391-392 (ci-après : Corboz, Note)).

C’est uniquement dans cette hypothèse et pour parer au risque d’une compétition entre les actions en responsabilité exercées respectivement par la société ou l’administration de la faillite et par les créanciers directement touchés que la jurisprudence a limité le droit d’agir de ces derniers (ATF 131 III 306 c. 3.1.2 précité, JT 2006 I 56, SJ 2005 I 385; TF 4C_48/2005 du 13 mai 2005 c. 2.1), afin de donner une priorité à l’action sociale (Corboz, Note, p. 392). Ainsi, lorsque la société est aussi lésée, un créancier social peut agir à titre individuel contre un organe en réparation du dommage direct qu’il a subi seulement s’il peut fonder son action sur un acte illicite (art. 41 CO), une culpa in contrahendo ou sur une norme du droit des sociétés conçue exclusivement pour protéger les créanciers (ATF 136 III 14, c. 2.4 p. 20 ; ATF 132 III 564 c. 3.2.3 précité, JT 2007 I 448, SJ 2007 113; ATF 122 III 176 c. 7, JT 1998 II 140; Corboz, CR CO, n. 67 ad art. 754 CO). Le Tribunal fédéral a jugé qu’un retard dans le dépôt du bilan cause toujours aussi un préjudice à la société et que le devoir d’aviser le juge n’est pas conçu exclusivement dans l’intérêt des créanciers sociaux, mais aussi dans celui de la société, de sorte qu’une action individuelle, en cas de faillite, est exclue (ATF 136 III 14, c. 2.4; ATF 132 III 564 c. 3.2.3 p. 570 s.; ATF 131 III 306 c. 3.1.2 p. 311).

L’importance pratique de cette règle restrictive a souvent été exagérée par la doctrine (Garbarski, La responsabilité civile et pénale des organes dirigeants de sociétés anonymes, thèse Lausanne 2005, pp. 60 ss). En effet, ces principes ne valent que dans les cas où l’on discerne un dommage direct à la fois pour la société et pour le créancier. Ils ne sont pas applicables lorsque seul le créancier social est lésé ou lorsque le créancier subit un dommage par ricochet découlant de l'insolvabilité de la société. Ces limitations n’ont du reste aucun intérêt dans ce dernier cas, puisque le créancier social lésé par ricochet ne dispose précisément d’aucune action individuelle contre l’organe responsable, ce qui exclut tout risque de concurrence avec l’action sociale (ATF 132 III 564 c. 3.2.3 précité, JT 2007 I 448, SJ 2007 I 13 et les réf. cit.).

bb) Il convient de préciser, à l’aune de ce qui vient d’être énoncé, que lorsque la société subit un dommage direct (cf. deuxième hypothèse, cons. IV. d) aa) ii) ci-dessus) qui entraîne son insolvabilité, puis sa faillite, la créance qu’elle pouvait faire valoir contre l’organe responsable est remplacée par une créance unique de la communauté des créanciers (ATF 117 lI 432 c. 1.b/dd, JT 1993 II 154, JT 1993 I 72, SJ 1992 114). A teneur de l’art. 757 al. 1 CO, il appartient en priorité à l’administration de la faillite d’exercer l’action en réparation. Toutefois, si l’administration de la faillite renonce à exercer cette action sociale (art. 757 al. 2 CO), un créancier social peut réclamer la réparation du dommage subi directement par la société (ATF 131 III 306 c. 3.1.1 précité, JT 2006 I 56, SJ 2005 I 385), mais non son dommage propre (ATF 132 III 564 c. 3.2.2 précité, JT 2007 I 448, SJ 2007 I 13; TF 4C_182/2006 du 12 décembre 2006 c. 3.1) Il exerce ainsi l’action de la communauté des créanciers, mais le produit éventuel de l’action servira d’abord à couvrir ses propres prétentions telles que colloquées (ATF 132 III 342 c. 2.1, JT 2007 I 51; ATF 117 II 432 c. 1.b/ff précité, JT 1993 Il 154, JT 1993 I 72, SJ 1992 114). Les défendeurs à cette action sociale intentée par le créancier social ne peuvent pas faire valoir les objections qu'il pourrait opposer à la société ou au demandeur personnellement, mais seulement celles qu'il pourrait opposer à la communauté des créanciers (ATF 117 II 432; Widmer/Banz, op. cit., n. 14 ad art. 754 CO). Il y a alors d'une part une purge des objections opposables à la société et d’autre part une exclusion des exceptions personnelles à l’égard du créancier demandeur; la doctrine parle alors de théorie de l’Ablösung (Garbarski, op. cit., pp. 85 et 86; Chenaux, La responsabilité du conseil d’administration dans la jurisprudence récente du Tribunal fédéral in Quelques actions en responsabilité, Université de Neuchâtel, 2008, pp. 163 et 164; Corboz, CR CO, nn. 9, 13 et 14 ad art. 757 CO et les réf. cit.).

Le mécanisme prévu à l’art. 757 al. 1 et 2 CO correspond à la cession des droits de la masse selon l’art. 260 LP (loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 11 avril 1889, RS 281.1; cf. à ce sujet réserve d’ailleurs celle disposition. Selon la jurisprudence, cette réserve a pour seul but de montrer que la voie de la cession en faveur d’un créancier au sens de l’art 260 LP coexiste avec la règle prévue par le CO. Ainsi, que le créancier agisse sur la base de l’art 757 al. 1 et 2 CO ou sur la base de l’art. 260 LP, ou qu’il invoque les deux dispositions, sa situation juridique n’est pas modifiée; dans tous les cas, il agit en vertu d’un mandat procédural (ATF 132 III 342 c. 2.2 précité, JT 2007 I 51; ATF 121 III 488 c. 2b précité, JT 1997 Il 147, SJ 1996 274; TF 4A_174/2007 du 13 septembre 2007 c. 3.3; Corboz, CR CO, n. 89 ad art. 745 CO et n. 41 ad art. 757 CO; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 2001, n. 36 ad art. 260 LP). Il agit "en lieu et place de la masse, en son propre nom, pour son compte et à ses risques et périls", selon le texte de la formule obligatoire 7F (cf. art. 2 ch. 6 et 80 OAOF; RS 281.32). Cette formule précise notamment, parmi les conditions auxquelles le créancier cessionnaire est autorisé à poursuivre la réalisation des droits faisant l’objet de la cession, que la "somme d’argent obtenue judiciairement ou à l’amiable peut être employée par le créancier cessionnaire, après paiement des frais, à couvrir sa créance; l’excédent éventuel sera remis à la masse". Il n’est de plus pas obligé d’intenter l’action, ni de poursuivre le procès jusqu’au jugement; néanmoins, il ne devient pas, par la cession, titulaire de la prétention cédée, seul le droit de la masse de continuer le procès lui est cédé (ATF 121 III 488, c. 2b et c., JT 1997 II 147 c. 2b et c). La cession n’implique en effet aucune cession civile au sens des articles 164 ss CO, mais ne transfère au créancier cessionnaire que le droit de conduire le procès et la prétention à être désintéressé, par préférence, sur le gains du procès (ATF 122 III 176 c. 5f, JT 1998 II 140 c. 5f). Si le créancier cessionnaire a ainsi un devoir d’information et des devoirs quant à l’utilisation du gain du procès (Jeanneret/Garron, Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 30

et 31 ad art. 260 LP), rien ne l’empêche de conclure à la condamnation du défendeur de payer directement en ses mains, comme cela est d’ailleurs usuel dans la pratique (TF 4A_174/2007 du 13 septembre 2007 c. 3.3 précité et les réf. cit.).

La qualité de créancier doit exister au moment du dépôt de la demande en justice. Le créancier qui figure à l’état de collocation définitif (créancier définitivement admis à l’état de collocation) est habilité à agir sans qu’il y ait à réexaminer sa qualité de créancier (ATF 132 III 342 c. 2 précité, JT 2007 I 51; Corboz, CR CO, nn. 26 et 27 ad art. 757 CO). Bien que l’art. 757 CO ne prescrive pas que les demandeurs doivent agir ensemble, cette consorité matérielle improprement dite découle du mécanisme de l’art. 260 LP et exige — uniquement — que toutes les demandes soient jugées dans la même procédure et aboutissent à un seul jugement sur la prétention (Tschumy, Quelques réflexions à propos de la cession des droits de la masse au sens de l’art. 260 LP in JT 1999 II 34 ss; ATF 121 III 488 c. 2c et 2d précité, JT 1997 Il 147, SJ 1996 274;

Widmer/Banz, op. cit., n. 24 ad art. 757 CO). Cette sorte de consorité empêche en revanche nullement un créancier de renoncer à l’action ou de conclure une transaction avec la partie défenderesse, si du moins cette décision n’entrave pas les autres créanciers sociaux dans leur action (ATF 121 III 488 c. 2c précité, JT 1997 II 147, SJ 1996 274).

e) aa) En l’espèce, l’action exercée par le demandeur est l’action sociale, celui-ci agissant exclusivement en tant que cessionnaire des droits de la masse en faillite d’O.________ SA. En effet, lors de la faillite de la société, le demandeur a produit ses créances à l’encontre d’O.________ SA pour un montant total de 140'371 fr. 05; l’Office des faillites de Morges a admis cette production à l’état de collocation pour le même montant. Comme déjà mentionné, le 1er juillet 2004, le demandeur a obtenu de l’Office, administration de la faillite d’O.________ SA, la cession des droits de la masse à teneur de l’art. 260 LP, afin de faire valoir les droits de celle-ci relatifs à l’action en responsabilité prévus par les art. 752 ss CO, à condition qu'il procède dans un délai au 1er juillet 2005, prolongé ultérieurement au 1er juillet 2006. Enfin, dans la demande qu'il a déposé le 29 juin 2006 – dans le délai précité –, le demandeur, en qualité de créancier social, réclame aux défendeurs, solidairement entre eux, paiement du même montant de 140'371 fr. 05; à l'appui de cette conclusion, il fait valoir dans sa demande (cf. all. 165 à 190) un certain nombre d’actes que les défendeurs auraient commis au préjudice d’O.________ SA. Ainsi, les défendeurs, par le biais d’O.________ SA, auraient versé, notamment au défendeur L.________ ou à ses sociétés, des honoraires importants et non justifiés par l’activité déployée; ils auraient en outre usé d’artifices (post-positions de créances et sous-évaluations d'actifs) pour ne pas procéder au dépôt du bilan comme l’exige l’art. 725 CO en cas de surendettement, accordé des prêts au défendeur G.________, alors que cela constituait une opération extrêmement risquée, omis de convoquer l’assemblée générale après 1993-1994 et tenu une comptabilité comportant des anomalies.

Dans la mesure où le demandeur exerce l’action sociale en lieu et place de l’administration de la faillite, en application de l’art. 757 al.

2 CO, et selon ce qui a été énoncé précédemment, il ne peut réclamer que la réparation du dommage subi directement par la société et non son dommage propre, subi éventuellement par ricochet du fait des manquements en cause. Toutefois, le demandeur n'allègue pas ni a fortiori n'établit la quotité du dommage subi par O.________ SA du fait des manquements énumérés ci-dessus, mais allègue uniquement le dommage qu'il a subi lui- même, par 140'371 fr. 05 (cf. chapitre "V : le dommage de W.________" et all. 194 : " (…) le dommage de W.________ s'élève à 140'371 fr. 05). De même, dans son mémoire de droit, le demandeur ne fait valoir que le dommage qu'il a subi (cf. pp. 20 et 21); ainsi, en page 14 de son mémoire, le demandeur énonce ce qui suit : "Les défendeurs L.________ et G.________ étaient administrateurs d'O.________ SA. A ce titre, ils doivent répondre envers chaque créancier du dommage qu'ils leur ont causé en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs dans le cadre de leur activité au sein d'O.________ SA"; de même, après avoir énuméré les prétendus manquement des défendeurs à leurs devoirs (cf. pp. 14 à 18), le demandeur déclare ce qui suit en page 20 de son mémoire, avant de résumer ses prétentions : "Le demandeur qui a subi les conséquences directes des agissements des défendeurs L.________ et G.________ peut prétendre au remboursement du dommage qui en est résulté".

Logiquement, puisqu'il n'allègue que le dommage qu'il a lui- même subi, le demandeur ne prétend pas à la réparation du dommage subi par la faillie du fait des prétendus manquements de ses administrateurs, ni a fortiori n'allègue – en le chiffrant – ni n'établit le montant de ce dommage.

Pour ce motif, l’action en responsabilité ouverte par le demandeur à l’encontre des défendeurs, mal fondée, doit être rejetée.

bb) A titre superfétatoire, on peut relever que, même si le demandeur était légitimé à réclamer la réparation de son dommage direct dans le cadre de l’action sociale — ce qui n’est pas le cas, comme on l’a vu —, ou s’il avait déposé une action individuelle concurremment à son action sociale — ce qui n’est pas le cas non plus, aucune conclusion ni aucun allégué n’allant en ce sens — son action en responsabilité devrait être rejetée. L’instruction a en effet révélé que les reproches du demandeur à l’égard des défendeurs étaient infondés (i), à l’exception de celui relatif à l’absence de tenue d’assemblées générales (ii), ce qui n’est toutefois pas suffisant.

i) L’expert comptable est en effet formel. Les honoraires versés par O.________ SA au défendeur L.________ et à ses sociétés n’étaient pas injustifiés, bien au contraire. Au vu de l’importance de l’activité de ce dernier, cette rémunération doit plutôt être qualifiée de modeste. Les défendeurs n’ont pas non plus usé d’artifices pour éviter de déposer le bilan; la postposition de créances est un outil expressément prévu par la loi. Quant aux actifs figurant au bilan au 31 décembre 2001, ils n’ont pas été surévalués. L’estimation de ces actifs ne doit en effet pas être confondue avec celle des biens figurant dans l’inventaire de la faillite, laquelle se fait à la valeur de liquidation, valeur nécessairement inférieure à la valeur de continuation. Au surplus, l’expert n’a pas relevé d’anomalie dans la comptabilité. Enfin, s’agissant des prêts accordés au défendeur G.________ lesquels constitueraient selon le demandeur une opération extrêmement risquée, on peut tout au plus déduire des intitulés figurant au bilan d’O.________ SA au 31 décembre 2001, soit un "emprunt G.________" de 99'360 fr. et un "compte-courant G.________" de 98'480 fr., qu’à cette date, la société a enregistré à son bilan une créance qu’elle avait contre le défendeur G.________ de 99'360 fr., en raison d’un emprunt de celui-ci. On ignore en revanche quand cet emprunt a été fait et, en particulier, s’il est postérieur à 1995, date d’arrivée du défendeur L.________ au sein d’O.________ SA; on ignore également dans quelles circonstances il a été consenti; dans ces conditions, on ne peut en déduire qu'ils ont constitué une opération risquée.

Certes, le demandeur fait valoir dans son mémoire de droit que la cour de céans devrait écarter l'expertise pour divers motifs (p. 18 s.). Ce faisant, il perd complètement de vue que, si la cour de céans ne tenait pas compte de l'expertise, les manquements qu'il invoque, dont la charge de la preuve lui incombe (art. 8 CC; ATF 132 III 564 c. 4.2; Corboz, CR CO, n. 84 ad art. 754 CO) et qu'il entendait lui-même établir par ce mode de preuve, ne seraient pas plus prouvés. Au demeurant, à réception du rapport d'expertise, le demandeur n'a pas sollicité de complément d'expertise ni de seconde expertise dans le délai qui lui a été imparti à cet effet. Il ne s'est pas non plus opposé au paiement des honoraires de l'expert en prétendant que l'expertise serait inutilisable. Quoi qu'il en soit, la cour de céans tient pour infondées les critiques émises – tardivement – à l'endroit de l'expertise. En effet, l'expert a répondu clairement aux questions posées; ses réponses ne sont pas contradictoires et ne souffrent pas de défauts, notamment de méthodologie, évidents et reconnaissables; en particulier, le fait qu'il n'ait pas pu disposer de toutes les archives de la société et se soit fondé sur quelques points sur les déclarations des parties ne suffit pas pour denier toute force probante à son rapport.

ii) Il ressort du procès-verbal du 17 septembre 2003 de l’Office des faillites du district de Morges que le défendeur G.________ a admis qu’il n’y avait pas eu de procès-verbal d’assemblée générale après 1993-1994. Entendu à ce propos, le témoin [...] a déclaré de son côté que l’ensemble des actionnaires, soit les défendeurs G.________ et L.________, [...] et lui- même, se voyaient tous les deux à trois mois et, plus formellement, en tout cas une fois par an, sans pouvoir dire qu’il s’agissait d’une assemblée générale universelle au sens de l'art. 701 CO. Ainsi, sur ces deux points, les défendeurs n’ont pas satisfait à leur devoir de diligence, en contrevenant aux art. 699 al. 2 et 702 al. 2 CO. Toutefois, le demandeur n’a pas établi en quoi ces manquements auraient pu avoir une quelconque influence sur le dommage social, voire sur un éventuel dommage direct.

Pour le surplus, les griefs soulevés à l'encontre de [...] SA ne peuvent engager la responsabilité des défendeurs en leur qualité d'administrateurs d'O.________ SA, dans la mesure où ces circonstances de fait émanent d'une société tierce, sont postérieures à la faillite et ne sont du reste pas établies.

cc) Dans ces conditions, l'action en responsabilité que le demandeur s'est fait céder par la masse en faillite d'O.________ SA en application de l'art. 260 LP ne peut qu'être rejetée.

V. a) En vertu de l'art. 92 al. 1 CPC-VD, des dépens sont alloués à la partie qui obtient gain de cause. Lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, le juge peut réduire les dépens ou les compenser (art. 92 al. 2 CPC-VD). Ces dépens comprennent principalement les frais de justice payés par la partie, les honoraires et les débours de son avocat (art. 91 let. a et c CPC-VD). Les frais de justice sont fixés en application de l'ancien tarif des frais judiciaires en matière civile du 4 décembre 1984 (RSV 270.11.5; art. 404 al. 1 CPC). Les parties ont chacun reçu une décision sur frais du 6 mars 2013, détaillant les montants dus et leurs bases légales. Les honoraires d'avocat sont fixés selon l'ancien tarif des honoraires d'avocat dus à titre de dépens du 17 juin 1986 (RSV 177.11.3, ci-après : TAv; art. 404 al. 1 CPC). Selon l'art. 2 al. 1 ch. 15, 19, 20, 23 et 24, les honoraires d'avocat dus à titre de dépens sont fixés comme il suit pour chacune des opérations suivantes : demande ou réponse (600 à 5'000 fr.), réplique ou duplique (600 à 4'000 fr.), audience préliminaire (300 fr. à 2'000 fr.), audience d'audition de témoin (300 à 2'500 fr.), séance de mise en œuvre d'expert (300 à 2'500 fr.), mémoire de droit (600 à 3'000 fr.). Ils sont fixés entre les minima et les maxima précités en considération des difficultés de la cause et de la complexité des questions de fait et du droit débattus, ainsi que de la valeur litigieuse (art. 3 al. 1 TAv). En outre, le maximum des fourchettes susmentionnées est doublé lorsque la valeur litigieuse se situe entre 100'000 fr. et 400'000 fr. (art. 4 TAv).

b) En l'espèce, les défendeurs obtiennent tous deux gain de cause. Au vu des opérations effectuées par leur conseil avant, respectivement après la réduction de ses conclusions par le demandeur (réponse de 15 pages pour Me Novier, de 23 pages pour Me Katz; duplique de 6 pages, respectivement de 9 pages; audience préliminaire suspendue et reprise de 3h15; deux auditions de témoins de 3h15; une mise en oeuvre d'expertise; un mémoire de droit de 15 pages, respectivement de 36 pages), de la difficulté relative de la cause et des autres éléments énumérés ci-dessus, il convient d'arrêter à 14'000 fr. les honoraires dus par le demandeur, à titre de dépens à chacun des défendeurs. Quant aux déboursés, fixés en application des art. 7 et 8 TAv, ils sont arrêtés usuellement à 5 % des honoraires (art. 19 al. 2 tarif des dépens en matière civile, RSV 270.11.6, par analogie).

Ainsi, au vu de ce qui précède, le défendeur L.________ a droit à des dépens, à la charge du demandeur, qu'il convient d'arrêter à 17'405 fr., savoir :

a 14’00 fr à titre de participation aux honoraires de ) 0 . son conseil; b 700 fr pour les débours de celui-ci; ) . c) 2'705 fr en remboursement de son coupon de . justice. . Au vu de ce qui précède, le défendeur G.________ a droit à des dépens, à la charge du demandeur, qu'il convient d'arrêter à 18’955 fr., savoir :

a 14’00 fr à titre de participation aux honoraires de ) 0 . son conseil; b 700 fr pour les débours de celui-ci; ) . c) 4’255 fr en remboursement de son coupon de . justice.