CCIV 63/2010/DCA 2010-04-16

I. a) Le demandeur soutient qu’il a été licencié avec effet immédiat sans justes motifs au sens de l'art. 337 CO (code des obligations du 30 mars 1911; RS 220). Il prétend que les motifs avancés par la défenderesse à l'appui de sa décision de rompre le contrat de travail, soit le fait d'avoir laissé tomber un guedel sur le sol de la salle d'opération le 28 novembre 2006 et l'abandon de poste du 29 novembre 2006 ne justifient pas son licenciement immédiat, le premier motif ne remplissant pas les exigences de gravité de faute suffisante à rompre un contrat de travail et le second motif étant fallacieux. Il réclame dès lors le paiement de son salaire pour la période courant du 29 novembre 2006 au 30 mars 2007, puis du 1er juin au 31 octobre 2007, le paiement d'une indemnité pour résiliation immédiate injustifiée, le paiement d'une indemnité pour vacances non- prises et le remboursement d'une somme prélevée à tort au titre de restitution du treizième salaire, soit au total un montant de 112'666 fr. 58 avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 29 novembre 2006. Il demande également la délivrance, par la défenderesse, d'un certificat de travail conforme à ses prestations selon l'art. 330a al. 1 CO.

b) La défenderesse conteste les prétentions du demandeur et justifie le renvoi immédiat de ce dernier par un acte délibéré de négligence professionnelle, le demandeur ayant jeté du matériel d’anesthésie sur le sol, ainsi que par un abandon de son poste de travail sans l’accord de ses supérieurs hiérarchiques. Selon la défenderesse, le comportement du demandeur était de nature à mettre en danger la santé, voire la vie des patients. Ce comportement ne peut, d'après elle, être toléré en milieu hospitalier et a rompu définitivement la confiance que la hiérarchie médicale avait placée en lui, en sa qualité d'infirmier- anesthésiste. En outre, la défenderesse soutient que le demandeur avait la possibilité de faire une demande de libre passage en assurance individuelle, ce qui lui aurait permis de continuer à percevoir les prestations de l'assurance même au-delà de 180 jours après l'expiration des rapports de travail, ce qu'il n'a pas fait. Elle rappelle également qu'un certificat de travail a été établi et que la conclusion y relative a été retirée lors de l'audience préliminaire du 20 janvier 2009.

II. a) Il s'agit, dans un premier temps, de qualifier la nature des rapports contractuels qui liaient les parties.

L'art. 3 LPFES (loi sur la planification et le financement des établissements sanitaires d’intérêt public du 5 décembre 1978; RSV 810.01) et les art. 144 ss LSP (loi sur la santé publique du 29 mai 1985; RSV 800.01) distinguent différentes catégories d'établissements sanitaires, soit les établissements sanitaires cantonaux exploités directement par l'Etat - notamment le CHUV -, les établissements sanitaires constitués en institutions de droit public - telle la Policlinique universitaire -, les établissements sanitaires privés reconnus d'intérêt public - par exemple de nombreux EMS -, et les établissements sanitaires privés qui ne sont pas reconnus d'intérêt public - en particulier les cliniques privées. Les trois premières catégories mentionnées constituent le réseau des établissements sanitaires reconnus d'intérêt public.

La défenderesse est une association au sens des art. 60 ss CC qui exploite un établissement hospitalier. Elle a un statut d’hôpital reconnu d’intérêt public au sens de l’art. 3 LPFES. Il s'agit d'une entité de droit privé instituée sous forme d'association, intégrée au réseau des hôpitaux du canton de Vaud et dont le statut d'établissement d'intérêt public est reconnu. Les relations qui lient la défenderesse à ses employés sont de droit privé. Ainsi, la Chambre des recours a-t-elle appliqué le droit privé à un litige opposant la même défenderesse à un employé ambulancier (Crec, H. c. T., 27 octobre 2008/493/1). Les rapports de travail entre le demandeur et la défenderesse sont donc soumis au droit privé et le code des obligations est applicable. Les parties ne contestent d'ailleurs pas qu'elles aient été liées par un contrat de travail dès le 1er mai 1996, date d'entrée du demandeur en qualité d'infirmier-anesthésiste au service de la défenderesse.

b) La compétence ratione loci du juge de céans doit être examinée d'office conformément aux art. 34 al. 1 LFors (loi fédérale du 24 décembre 2000 sur les fors en matière civile; RS 272) et 57 al. 1 CPC (code de procédure civile vaudoise du 14 décembre 1966; RSV 270.11), même si elle n'est pas contestée par les parties, comme en l'espèce.

L'art. 24 LFors prévoit qu'est compétent pour connaître des actions fondées sur le droit du travail le tribunal du domicile ou du siège du défendeur ou le tribunal du lieu où le travailleur accomplit habituellement son travail.

En l'occurrence, la défenderesse a son siège dans le canton de Vaud, lieu où le demandeur a également accompli habituellement son travail, de sorte que les autorités judiciaires vaudoises sont compétentes pour connaître du présent litige.

c) S'agissant de la compétence ratione materiae, l'art. 2 al. 1 let. c LJT (loi vaudoise sur la juridiction du travail du 17 mai 1999; RSV 173.61) prévoit que la Cour civile est compétente lorsque la valeur litigieuse est supérieure à 100'000 francs.

La cour de céans est donc compétente pour statuer en l'espèce.

III. a) Le demandeur réclame, au titre de l'indemnité prévue à al. 1 CO, le paiement de son salaire pour la période du 29 novembre 2006 au 30 mars 2007, soit une somme de 20'665 fr. 83, et le paiement de son salaire pour la période du 1er juin au 31 octobre 2007, soit une somme de 39'742 fr. 50.

b) En vertu de l'art. 337 CO, l'employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs (al. 1). Sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (al. 2). Le juge apprécie librement s'il existe de justes motifs, mais en aucun cas il ne peut considérer comme tel le fait que le travailleur a été sans sa faute empêché de travailler (al. 3).

Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive. D'après la jurisprudence, les faits invoqués à l'appui d'un renvoi immédiat doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat. Si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s'il a été répété malgré un avertissement (TF 4A_480/2009 du 11 décembre 2009 c. 6.1; TF

4A_333/2009 du 3 décembre 2009 c. 2 non publié in ATF 136 III 94; ATF 369 et la jurisprudence citée). Selon le Tribunal fédéral (TF 4C.348/2000 du 14 février 2001 c. 1 b), lorsque le travailleur refuse de travailler ou s’absente sans motif, le licenciement immédiat n’est justifié que s’il est précédé de la menace claire d’un licenciement immédiat. En tout état de cause, il convient de ne pas perdre de vue que ce n’est pas l’avertissement en soi, fût-il assorti d’une menace de licenciement immédiat, qui justifie une telle mesure, mais bien le fait que l’acte imputé au travailleur ne permet pas, selon les règles de la bonne foi, d’exiger de l’employeur la continuation des rapports de travail jusqu’à l’expiration du délai de congé (TF 4C.348/2000 du 14 février 2001 c. 1c).

Par manquement du travailleur, on entend en règle générale la violation d’une obligation découlant du contrat de travail, comme l’obligation d’exécuter le travail ou le devoir de fidélité mais d’autres incidents peuvent aussi justifier une résiliation immédiate (TF 4A_486/2007 du 14 février 2008 c. 4.1 et la jurisprudence citée; TF 4C.303/2005 du 1er décembre 2005 c. 2.1 et la jurisprudence citée). Savoir s’il y a gravité suffisante dans un cas donné est une question d’appréciation. Le juge apprécie ainsi librement s’il existe de justes motifs. Il applique les règles du droit et de l’équité (art. 4 CC). A cet effet, il prend en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position et les responsabilités du travailleur, le type et la durée des rapports contractuels, la nature et l’importance des manquements (TF 4A.559/2008 du 12 mars 2009 c. 4.1 et la jurisprudence citée), leur fréquence ou leur durée, de même que l'attitude du travailleur face aux injonctions, avertissements ou menaces formulées par l’employeur (TF 4C.348/2000 du 14 février 2001 c. 1c). Lorsque l’absence injustifiée du travailleur est de courte durée - par exemple quelques jours après la fin des vacances -, l’employeur ne peut déduire des circonstances que le travailleur a abandonné son emploi au sens de l’art. 337d CO; il peut seulement lui reprocher un manquement de nature à justifier une résiliation immédiate des rapports de travail, au besoin après avertissement, soit en le mettant en demeure de reprendre le travail ou, le cas échéant, de présenter un certificat médical (TF 4C.303/2005 du 1er décembre 2005 c. 2.2).

Il appartient à la partie qui résilie avec effet immédiat de prouver l’existence de justes motifs (TF 4A_251/2009 du 29 juin 2009 c.

2.1 et la jurisprudence citée). Le congé immédiat doit en outre être donné au terme d'un bref délai de réflexion à partir de la connaissance du juste motif: une trop longue attente comporterait la renonciation à se prévaloir de ce moyen (ATF 112 II 41 c. 3, rés. in JT 1986 I 253; ATF 97 II 142 c. 2a, rés. in JT 1972 I 157).

c) En l'espèce, la veille de son licenciement, le demandeur a jeté du matériel parterre alors qu’il se trouvait en salle d’opération. Selon ce qui a été retenu dans l'état de fait, il n'est pas établi que ce geste, qui peut se produire dans une situation de stress, rencontrée en particulier en salle d'opération, ait été délibérément accompli par le demandeur. En tant que tel, ce premier incident s’inscrit ainsi dans une certaine routine hospitalière, excusable en pareille situation, et ne saurait constituer un juste motif de résiliation immédiate.

Le lendemain de cet incident, dès son arrivée à l’hôpital, le demandeur s’est vu reprocher son comportement de la veille, ce qui l'a mis dans un état de grande nervosité. Il s’est enquis auprès de l’infirmier- chef du service d’anesthésie du nombre d’infirmiers-anesthésistes travaillant ce jour-là. Il lui a été répondu qu’il y en avait un par salle, qu’il n’y avait pas de réserve d’infirmier-anesthésiste et que si aucune solution n'était trouvée, il faudrait fermer la salle d'opération où il devait travailler. Le demandeur a quitté les lieux sans attendre de savoir si l’infirmier-chef avait trouvé une solution. Compte tenu de la fonction et des responsabilités du demandeur, en particulier ce matin-là alors que l'opération d'un patient était programmée et que le demandeur connaissait l’absence d’organisation précise de la défenderesse en cas de nécessité de remplacement d’un infirmier-anesthésiste, le manquement du demandeur peut objectivement être qualifié de grave. Il y a toutefois lieu de tenir compte de l’état dans lequel il se trouvait au moment des faits. Il était en effet dans un état d’énervement et d’excitation que les reproches formulés à son encontre ne pouvaient expliquer à eux seuls. Le demandeur traversait une période difficile dans le cadre de sa vie privée, ce que la défenderesse savait. Cet état, qui l’a conduit à quitter les lieux, l’a aussi amené à consulter un médecin le jour même, avant de savoir qu’il était licencié. Ce médecin l’a mis en arrêt de travail immédiatement et le demandeur a été hospitalisé le soir même auprès de l’hôpital de [...], avant de l'être à nouveau deux mois plus tard en milieu psychiatrique pour une durée indéterminée. Il faut en outre tenir compte du fait que le demandeur travaillait au service de la défenderesse depuis plus de dix ans, qu’il n’y avait jamais eu de problèmes et qu'il était apprécié de ses collègues.

Compte tenu de l’ensemble des circonstances, le comportement qui peut être reproché au demandeur n’était pas d’une gravité telle que la poursuite des rapports de travail jusqu’à l’expiration du délai de congé ordinaire, en l’espèce trois mois, n’était pas supportable pour la défenderesse. Le rapport de confiance était certes atteint mais pas d’une manière telle que l’on doive considérer qu’il y avait une perte de confiance irrémédiable qui justifiait un licenciement immédiat.

d) Les justes motifs de renvoi immédiat font dès lors défaut et la résiliation du contrat de travail du 29 novembre 2006 doit être considérée comme un licenciement immédiat sans justes motifs qui donne le droit au demandeur de faire valoir les prétentions de l'art. 337c al. 1 CO.

IV. a) A teneur de l'art. 337c al. 1 CO, qui est une disposition impérative (art. 362 al. 1 CO), lorsque l'employeur résilie immédiatement le contrat sans justes motifs, le travailleur a droit à ce qu'il aurait gagné, si les rapports de travail avaient pris fin à l'échéance du délai de congé ou à la cessation du contrat conclu pour une durée déterminée. Le travailleur, qui doit se retrouver dans la même situation pécuniaire que si la résiliation immédiate n’avait pas eu lieu, dispose d’une créance en réparation de l’intérêt qu’il a à l’exécution du contrat (Wyler, Droit du travail, 2ème éd., p. 513). Dans toute la mesure du possible, le juge doit déterminer de manière concrète et précise ce que le travailleur aurait effectivement gagné si le contrat avait été résilié selon les voies ordinaires (ATF 125 III 14 c. 2b, JT 1999 I 359). Au besoin, le juge peut faire usage de l’art. 42 al. 2 CO. D'après l'art. 335c CO, le contrat peut être résilié pour la fin d'un mois moyennant un délai de congé d'un mois pendant la première année de service, de deux mois de la deuxième à la neuvième année de service, de trois mois ultérieurement, ces délais pouvant être modifiés par accord écrit, contrat-type de travail ou convention collective.

Une résiliation immédiate produit ses effets qu’elle soit justifiée ou non et même si le travailleur est en période de protection contre une résiliation en temps inopportun prévue à l’art. 336c al. 1 CO (Wyler, op. cit., p. 505). Selon la lettre b de cette disposition, l’employeur ne peut pas résilier le contrat pendant une incapacité de travail totale ou partielle résultant d’une maladie non imputable à la faute du travailleur durant 180 jours à partir de la sixième année de service. Si les justes motifs de la résiliation du contrat de travail ne sont pas établis, l'employeur doit indemniser le travailleur en tenant compte de l'échéance ordinaire de congé prolongée par l'effet de la période de protection (RJN 1993 p. 93), l'employeur qui licencie immédiatement sans justes motifs ne devant pas être mieux traité que s'il avait mis fin de manière ordinaire au contrat de travail (RJN 2002 p. 136). Lorsque, après l'expiration de la période de protection mais avant la fin des rapports de travail, survient un deuxième cas d'application de l'art. 336c CO, les périodes de protection se cumulent – cumul intralittéral (JAR 2004 p. 448). En cas de rechute d'une même maladie entraînant à nouveau une incapacité de travail pendant le délai de congé, le travailleur a droit à une nouvelle suspension du délai de congé, mais seulement jusqu'à ce que le délai de protection soit épuisé. Le travailleur bénéficie donc d'un crédit en jours par cas de protection. Il s'agit d'additionner les différentes absences jusqu'à ce que le délai de protection soit épuisé (Wyler, op. cit., p. 570).

Il convient de distinguer la période de protection de l'art. 336c CO qui empêche l'employeur de résilier le contrat et l'obligation de l'employeur de payer l'employé pendant son incapacité de travail qui est exclusivement régie par les art. 324a et 324b CO. Etant donné l'admission, dans certaines circonstances, du cumul intralittéral, la période de protection contre la résiliation en temps inopportun peut être extrêmement longue. Toutefois, le risque économique de l'employeur quant à l'obligation de payer le salaire est considérablement limité par les art. 324a et 324b CO, lesquels n'offrent qu'un crédit annuel au travailleur, toutes incapacités confondues (Wyler, op. cit., p. 571). Lorsque l’employé a été victime d’une incapacité de travail après la résiliation immédiate du contrat, mais avant le terme normal du délai de congé, il ne peut prétendre à la réparation du gain manqué que pour autant qu’il eût été fondé, en l’absence de résiliation, à réclamer le versement d’un salaire sur la base des art. 324a et 324b CO (Carruzzo, Le contrat individuel de travail, n. 1 ad art. 337c CO et les références citées).

b) L’art. 324a CO s’applique ainsi de la même manière que le travailleur ait été licencié ou non. Selon cette disposition, si le travailleur est empêché de travailler sans faute de sa part pour des causes inhérentes à sa personne, telles que, notamment, maladie et accident, l'employeur lui verse le salaire pour un temps limité, y compris une indemnité équitable pour le salaire en nature perdu, dans la mesure où les rapports de travail ont duré plus de trois mois ou ont été conclus pour plus de trois mois (al. 1). Sous réserve de délais plus longs fixés par accord, contrat-type de travail ou convention collective, l'employeur paie pendant la première année de service le salaire de trois semaines et, ensuite, le salaire pour une période plus longue fixée équitablement, compte tenu de la durée des rapports de travail et des circonstances particulières (al. 2).

L'obligation de l'employeur de verser le salaire est concrétisée par l'application de l'échelle dite bernoise, qui prévoit une indemnisation de trois semaines lorsque l'incapacité de travail survient la première année de service, d'un mois lorsqu'elle survient la deuxième année et de quatre mois lorsqu'elle survient entre la dizième et la quatorzième année

(Crec, R. c. C., 2 juin 2004, n° 326; Crec, T. SA c. W., 22 septembre 2005, n° 703; Wyler, op. cit., p. 228). Chaque année de service donne lieu à un nouveau crédit. Lorsqu'une incapacité de travail chevauche deux années de service, il n'y a pas lieu de diminuer le nouveau crédit en raison des absences du travailleur pendant l'année précédente. Le juge peut cependant corriger les effets inéquitables (JAR 1999 p. 167).

D'après l'art. 324a al. 4 CO, un accord écrit, une convention collective ou un contrat-type peuvent déroger à la réglementation légale s'ils accordent aux travailleurs des prestations au moins équivalentes. La formule la plus fréquente est celle de l'assurance perte de gain, dont les prestations vont libérer l'employeur de son obligation. Dès lors qu'il dispose alors d'un droit direct contre l'assureur (art. 87 LCA [loi fédérale sur le contrat d'assurance du 2 avril 1908; RS 221.229.1]), le travailleur ne peut plus faire valoir de créance de salaire contre l'employeur, même dans l'hypothèse où le contrat prévoirait que ces indemnités sont payées à l'employeur (ATF 122 V 81 c. 1; TFA C112/92/Tn du 23 juillet 2002 c. 2.2; Crec, C. c. N. SA, 3 septembre 2002; Crec, R. c. C., 2 juin 2004, n° 326; Staehelin/Vischer, Zürcher Kommentar, n. 58 ad art. 324a CO; Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Commentaire du contrat de travail, 3ème éd., n. 20 ad art. 324a CO; Favre/Munoz/Tobler, Le contrat de travail, Code annoté, 2ème éd., n. 4.3. ad art. 324a CO; Aubert, Le droit au salaire en cas d'empêchement de travailler, Journée 1991 du droit du travail et de la sécurité sociale, pp. 81 ss, en particulier p. 128, estime qu'à défaut de convention contraire, l'employeur peut être tenu de verser lui-même les prestations qui incombent normalement à l'assureur, mais seulement pendant le temps limité prévu par le régime de base). L’accord dérogatoire de l’art. 324a al. 4 CO doit impérativement être écrit et intégré dans un contrat-type ou une convention collective de travail. A défaut, les parties au contrat peuvent le prévoir conventionnellement, pour autant que la forme écrite soit respectée. Le respect de cette forme est essentiel. Dès lors que les droits minimums du salarié sont en cause, le législateur n’a pas voulu que soit reconnue une convention stipulée sous n’importe quelle forme. L’accord doit donc comporter les points essentiels du régime conventionnel - pourcentage du salaire assuré, risques couverts, durée des prestations, modalités de financement des primes d’assurances, le cas échéant, durée du délai de carence -; il pourra toutefois renvoyer aux conditions générales de l’assurance ou à un autre document tenu à la disposition du travailleur (ATF 131 III 623 c. 2.5.1, rés. in JT 2006 I 127). Si la forme écrite n’est pas respectée, le travailleur

bénéficie de la coexistence des prestations de l’employeur (art. 324a al. 1 à 3 CO) et de l’assurance, dans les limites de son dommage (Wyler, op. cit., p. 234).

Lorsqu'une convention collective déroge aux dispositions de l'art. 324a CO, il faut examiner en outre si l'assurance pour perte de salaire couvrant le travailleur lui assure des prestations au moins équivalentes. La notion d'équivalence n'est pas précisée par la loi, mais le régime équivalent doit offrir au travailleur au moins la même protection globale que le régime légal. Cette notion repose sur les éléments cumulatifs suivants: l'employeur doit payer la moitié au moins des primes d'assurance, l'assurance doit garantir des indemnités journalières égales à 80% du salaire pendant un an, la durée minimale d'indemnisation doit être de 720 jours sur une période de 900 jours, le délai de carence ne doit pas dépasser trois jours, les clauses d'exclusion de couverture doivent être usuelles et non insolites, la part du salaire couverte par l'indemnité journalière doit garantir à l'employé les prestations indispensables à son entretien et à celui des personnes à sa charge (Wyler, op. cit., pp. 235- 240). Lorsque l’assurance perte de gain en cas de maladie stipule que les indemnités journalières prennent fin en cas de rupture des rapports de travail ou peu après, les prestations assurées ne peuvent être considérées comme équivalentes, car le droit aux 720 indemnités journalières n’est pas effectivement garanti (Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, op. cit., n. 22 ad art 324a CO). Le Tribunal fédéral a jugé que, sous l’empire de la LCA, en l’absence de clauses conventionnelles limitant ou supprimant le droit aux prestations au-delà de la période de couverture, l’assuré qui, après un événement ouvrant le droit aux prestations, sort de l’assurance collective parce qu’il cesse d’appartenir au cercle des assurés définis par le contrat, peut faire valoir son droit aux prestations également pour les suites de l’événement qui se produisent après l’extinction du rapport d’assurance (ATF 127 III 106 c. 2.b, rés. in JT 2002 I 183). La seule limite que connaisse la couverture réside non dans la fin des relations contractuelles, mais dans la durée des prestations convenues (Meuwly, La durée de la couverture d’assurance privée, thèse Fribourg 1994, p. 185).

Selon l'art. 324b CO, si le travailleur est assuré obligatoirement, en vertu d’une disposition légale, contre les conséquences économiques d’un empêchement de travailler qui ne provient pas de sa faute mais est dû à des raisons inhérentes à sa personne, l’employeur ne doit pas le salaire lorsque les prestations d’assurance dues pour le temps limité couvrent les quatre cinquièmes au moins du salaire afférent à cette période (al. 1). Si les prestations d’assurance sont inférieures, l’employeur doit payer la différence entre celles-ci et les quatre cinquièmes du salaire (al. 2). Si les prestations d’assurance ne sont versées qu’après un délai d’attente, l’employeur doit verser pendant cette période quatre cinquièmes au moins du salaire (al. 3). Cette disposition vise les cas où le travailleur bénéficie d'une couverture sociale beaucoup plus étendue que le régime minimal prévu à l'art. 324a CO. L'interprétation de la notion de durée est la même pour l'application des art. 324a et 324b CO. Ainsi, pour chaque année de service, le travailleur dispose d'un crédit en argent d'une quotité de 80% du salaire pour la durée limitée correspondante. Lorsque les incapacités se succèdent, le crédit en argent est apprécié au regard de chacun des régimes des art. 324a et 324b CO - crédit à 100% ou à 80% - pour la durée considérée. Les crédits en argent des deux dispositions ne se cumulent pas. Lorsque les incapacités se cumulent pour la même période, le travailleur bénéficie du régime le plus favorable à cette période. Lorsque le crédit en argent - à 100% - pour une incapacité relevant de l'art. 324a CO est épuisé pour l'année de service considérée, le travailleur ne recevra plus rien au titre d'une incapacité postérieure relevant de l'art. 324b CO pour la même année de service. Lorsque le crédit en argent - à 80% - pour une incapacité de travail relevant de l'art. 324b CO est épuisé pour l'année de service considérée, le travailleur bénéficiera du solde de 20% au titre d'une incapacité postérieure relevant de l'art. 324a CO pour la même année de service (Wyler, op. cit., pp. 249-251). Le travailleur dont le contrat a été résilié immédiatement de manière injustifiée, ne peut donc réclamer des dommages-intérêts équivalant à ce qu'il aurait gagné jusqu'au terme ordinaire du contrat de travail que pour autant qu'il ait pu

le faire en l'absence de résiliation, ce qui n'est pas le cas lorsque ce congé intervient pendant une incapacité de travail de longue durée, alors que le droit au salaire fondé sur les art. 324a et 324b CO est épuisé (ATF 111 II 356, rés. in JT 1986 I 127).

Dans la détermination du montant à verser en application de ces dispositions, il faut tenir compte de divers éléments qui viennent s’ajouter le cas échéant au salaire fixe convenu, notamment du treizième salaire mais aussi des suppléments pour travail en équipes effectué la nuit, le week-end ou un jour férié, du salaire en nature perdu, des provisions que le travailleur aurait pu percevoir, des pourboires faisant partie du salaire et d’autres avantages octroyés sans condition telle une contribution aux primes d’assurance-maladie (Carruzzo, op. cit., n. 12 ad art. 324a CO), soit de toute prestation qui serait revenue au travailleur si les rapports de travail s'étaient poursuivis (ATF 117 II 270 c. 3b, rés. in JT 1992 I 398; SJ 1997 p. 149). S'agissant des heures supplémentaires, la doctrine considère qu’elles doivent être comprises dans le salaire déterminant pour l’art. 324a CO lorsqu’elles ont été effectuées régulièrement, auquel cas il convient alors de prendre en considération le nombre moyen d’heures supplémentaires effectuées mensuellement durant une période déterminée équitablement, telle que les douze derniers mois (Carruzzo, op. cit., n. 12 in fine ad art. 324a CO). S’il existe une assurance, il convient de déduire les indemnités journalières perçues par le travailleur du montant dû par l’employeur. Toutefois, si le travailleur s’est vu contraint d’exercer son droit de passage dans l’assurance individuelle pour continuer à bénéficier des prestations, le gain manqué comprendra la différence entre la prime payée à titre individuel et celle qui était à sa charge durant les rapports de travail (Carruzzo, op. cit., n. 1 ad art. 337c CO et les références citées).

c) En l'occurrence, la résiliation immédiate du 29 novembre 2006 étant injustifiée et le demandeur se trouvant dans sa onzième année de service, le délai de congé applicable à la résiliation du contrat de travail est de trois mois pour la fin d'un mois (art. 335c al. 1 CO). Il n'est en effet pas allégué que le contrat de travail stipulerait d'autres conditions que celles prévues par la loi.

Cependant, il y a lieu de considérer qu’indépendamment du fait que la résiliation immédiate n’était pas justifiée, le demandeur était en incapacité de travail à 100% le jour de son licenciement. La résiliation du contrat de travail du demandeur est en effet intervenue le jour même où ce dernier débutait une période d’incapacité de travail. Dès lors, le demandeur, qui a travaillé plus de six ans au service de la défenderesse et qui a été en incapacité totale de travailler sans sa faute jusqu’au 18 juin 2007, a bénéficié de la protection de l'art. 336c al. 1 let. b CO pendant 180 jours, soit jusqu’au 29 mai 2007. La résiliation immédiate déployant ses effets quelle que soit la période et même si elle n’était pas justifiée, la défenderesse n’avait pas à renouveler le congé à la fin de la période de protection. En revanche, le demandeur, qui doit être placé dans la même situation que si la résiliation immédiate n’avait pas eu lieu, a droit à son salaire aussi pendant la durée du délai de congé qui courait dès la fin du délai de protection, soit trois mois pour la fin d’un mois, puisque le demandeur se trouvait dans sa onzième année de service, ce qui porte le délai au 31 août 2007 (Cciv, G. c. C. et L., du 5 avril 2007/42). Ainsi, pour la période qui s’étend du 29 novembre 2006 au 31 août 2007, le demandeur avait droit à quatre mois de salaire pendant la période de protection en application de l'échelle bernoise, puis à trois mois de salaire correspondant au délai de congé. S'agissant de son droit au salaire selon l’art. 324a CO, il ressort de l'instruction du dossier que le demandeur était au bénéfice d’une assurance-maladie collective. Selon l’art. 12.4 des conditions générales de l’assurance, pour les personnes qui n’ont pas encore atteint l’âge de l’assurance-vieillesse lorsque débute l’incapacité de travail, les prestations prennent fin pour la maladie en cours, sous réserve d'un épuisement antérieur, au plus tard 180 jours après celui où ont pris fin les rapports de travail, à moins que l’assuré ait conclu une assurance individuelle de libre passage. Cette assurance perte de gain en cas de maladie stipulant que les indemnités journalières prennent fin en cas de rupture des rapports de travail ou peu après, les prestations assurées ne peuvent être considérées comme équivalentes au sens de

l'art. 324a al. 4 CO. Ainsi, le régime ordinaire doit être appliqué, les versements effectivement perçus de l’assurance étant simplement déduits de la créance à l’égard de l’employeur.

Pour la période couverte par l’art. 324a CO, soit les quatre mois de salaire du 29 novembre 2006 au 29 mars 2007, il convient de prendre en considération non seulement le salaire brut augmenté pro rata du treizième salaire (8’530 fr. 15 par mois) mais encore de l’indemnité de piquet d’anesthésiste (par 163 fr. 75) ainsi que de la moyenne des heures supplémentaires calculée sur l’année 2005 (soit 264 fr. 85), sachant que le demandeur a effectué des heures supplémentaires en 2006. Ainsi, il s'agit d'un montant mensuel de 8’958 fr. 75, soit, pour ces quatre mois, d'une somme totale de 35'835 francs. Pour la période du délai de congé du 29 mai 2007 - fin de la période de protection de 180 jours au sens de l'art. 336c al. 1 let. b CO - au 31 août 2007 - fin de la période du délai de congé ordinaire au sens de l'art. 335c al. 1 CO -, le demandeur n'avait droit qu’à deux mois et 12/30èmes de son salaire, du 19 juin 2007 au 31 août 2007, soit 21’501 fr., dès lors qu'il était encore en incapacité de travail jusqu’au 18 juin 2007. Il s'agit donc, au total d'une somme de 57'336 fr. dont il faut déduire les montants que le demandeur a reçus de l'assurance (art. 337c al. 2 CO), par 1’010 fr. en janvier, 7'070 fr. en février et 7’827 fr. 50 en mars, soit au total 15’907 fr. 50. Le demandeur affirme qu'il a également reçu des prestations de l’assurance aux mois d'avril et mai 2007; cependant les montants n'ont été ni allégués ni prouvés par la défenderesse. Il ne peut donc pas en être tenu compte dans le calcul.

Quant à la période postérieure au 31 août 2007, le demandeur soutient qu’il a droit aux indemnités d’assurance pendant toute la période durant laquelle il y aurait eu droit en souscrivant l’assurance individuelle. Or, s’agissant d’un contrat soumis à la LCA, le demandeur dispose d’un droit d’action directe contre l’assurance en vertu de l’art. 87 LCA. Il ne peut dès lors plus faire valoir de créance de salaire contre l’employeur sauf, le cas échéant, pour le temps limité prévu par le régime de base (ATF 122 V 81 cons. 1; Cciv M. c. C., du 11 mai 2001/63, p. 22 et les références citées). Si le demandeur estime avoir des prétentions contre l’assurance, il doit agir contre elle, la défenderesse n’ayant pas la légitimation passive. Les prétentions élevées à ce titre doivent donc être rejetées.

En définitive, le demandeur a droit, au titre de dommages- intérêts au sens de l'art. 337c al. 1 CO, à une somme de 41’428 fr. 50.

V. a) Le demandeur prétend au paiement d'une indemnité de 2'065 fr. 20 au titre de vacances non prises, soit le paiement de ses vacances pour la fin de l'année 2006 et pour l'année 2007, à raison de vingt jours par année, c'est-à-dire, selon lui, une indemnité calculée pour cinq jours ouvrables.

b) L'employeur accorde au travailleur, chaque année de service, quatre semaines de vacances au moins (art. 329a al. 1 CO). Cette disposition est relativement impérative, c'est-à-dire qu'il ne peut y être dérogé au détriment du travailleur (art. 362 al. 1 CO). Les vacances ont pour but essentiel de maintenir le travailleur en bonne santé et de lui permettre de faire disparaître la fatigue accumulée durant l’année. Pour que ce but se réalise, le travailleur doit pouvoir se reposer, se distraire, être en mesure de participer à la vie communautaire et culturelle (Cerottini, Le droit aux vacances, thèse Lausanne 2001, p. 253). C'est la raison pour laquelle si certaines circonstances sont réalisées, le travailleur ne peut pas prendre ses vacances pendant une maladie (Cerottini, op. cit., pp. 264 ss). Cependant, n’importe quelle atteinte à la santé qui apparaît pendant une période de vacances n’empêche pas nécessairement le repos et la détente du travailleur. Il faut différencier les perturbations physiques et psychiques qui ne permettent pas au travailleur de jouir de son droit aux vacances, des affections mineures qui n’ont pas d’influence déterminante sur la réalisation du but des vacances (Cerottini, op. cit., p. 264 et les références citées à la note infrapaginale n. 703). L’incapacité d’exercer le droit aux vacances en raison d’une maladie ou d’un accident se définit comme toute atteinte à la santé physique ou psychique, qui, de par son intensité et sa durée, rend le travailleur incapable de se reposer et de se détendre (Cerottini, op. cit., p. 264). Il en est ainsi pour des troubles psychologiques comme un état de dépression (Cerottini, op. cit., p. 265). Lorsqu'une maladie ou un accident empêche le travailleur de prendre des vacances, l'absence n'est alors pas considérée comme des vacances et l'intéressé est en droit de prendre ses vacances ultérieurement (Favre/Munoz/Tobler, op. cit., n. 1.5 ad art. 329a CO). S'agissant du salaire afférent aux vacances, l'art. 329d al. 1 CO prévoit que l’employeur verse au travailleur le salaire total afférent aux vacances et une indemnité équitable en compensation du salaire en nature. Le salaire afférent aux vacances comprend ainsi le salaire de base, qu’il soit fixe ou variable, mais également les autres modes de rémunération complémentaires ayant un caractère de rémunération

durable, comme les allocations familiales, les indemnités de résidence, le treizième salaire, les provisions, les commissions, la participation au chiffre d’affaire, ainsi que, dans certains cas, les pourboires et le remboursement des frais (Cerottini, op. cit., p. 181). A la fin du contrat de travail, toutes les créances qui en découlent deviennent exigibles (art. 339 al. 1 CO). Sont notamment alors exigibles les créances pour des vacances qui n'ont pas été prises (SARB 1997 p. 146). En cas de résiliation immédiate sans justes motifs, le travailleur a droit au paiement des vacances en espèces lorsque le contrat de travail aurait normalement pu prendre fin dans un délai n'excédant pas deux à trois mois (ATF 128 III

L’art. 329b CO prévoit, quant à lui, une réduction du droit aux vacances lorsque le travailleur est empêché de travailler. D’après le deuxième alinéa de cette disposition, si le travailleur a été empêché de travailler sans sa faute en raison de causes inhérentes à sa personne, telles que maladie, accident, accomplissement d’une obligation légale ou d’une fonction publique, le premier mois d’absence n’entraîne aucune réduction et seules les semaines suivantes totalisant un ou des mois entiers d’absence entraînent une réduction du temps de vacances d'un douzième par mois complet d’absence (Tercier/Favre/Eigenmann, Les contrats spéciaux, 4ème éd., n. 3575, p. 531). La période de référence est l’année de service (Cerottini, op. cit., p. 124), même si les parties peuvent convenir d’adopter l’année civile comme période de référence (Carruzzo, op. cit., n. 3 ad art. 329a CO). Chaque nouvelle période de référence fait renaître de nouveaux délais d’attente et de grâce (Cerottini, op. cit., p. 125).

c) En l'espèce, le demandeur est entré au service de la défenderesse le 1er mai 1996. Il ne ressort pas de l'instruction du dossier que le contrat de travail liant les parties prévoyait plus de quatre semaines de vacances par année, soit 1,67 jours par mois, ni qu'il y ait eu un système mis en place par la défenderesse pour compenser les jours fériés pendant lesquels le demandeur aurait été amené à travailler. Il ne peut donc en être tenu compte. En outre, rien n’a été établi, ni même allégué, quant à l’année de référence pour le calcul des vacances. Par conséquent, il faut considérer que l’année de référence se termine au 30 avril de chaque année. Le demandeur a en revanche admis que ses vacances ont été soldées au 29 novembre 2006.

Le contrat de travail prenant fin le 31 août 2007, le demandeur a droit à des vacances pour la fin de l’année 2006 et pour les huit premiers mois de l’année 2007. Le 29 novembre 2006, le demandeur a été hospitalisé jusqu’au lendemain. Il a ensuite été suivi par le service psycho- social et son médecin traitant, puis hospitalisé une nouvelle fois à l’hôpital psychiatrique le 30 janvier 2007, qu’il n’a quitté que le 7 avril 2007, son incapacité à 100% durant jusqu’au 18 juin 2007. lI n’a ainsi pas pu prendre de vraies vacances correspondant au but assigné à ces dernières. Pour la période se terminant au 30 avril 2007, le demandeur a été empêché de travailler durant cinq mois. En tenant compte du premier mois de grâce de l'art. 329b CO, le droit aux vacances du demandeur doit être réduit de quatre douzièmes, soit d'un tiers (Cerottini, op. cit., p. 131). Il a ainsi droit à 5,56 jours de vacances ([1,67 jours de vacances x 5] – 4/12) pour la période du 29 novembre 2006 au 30 avril 2007. Pour la période du 1er mai au 31 août 2007, le demandeur a droit à 6,67 jours de vacances. Du 29 novembre 2006 au 31 août 2007, le demandeur a donc un droit aux vacances de 12,23 jours au total qu'il s'agit de convertir en indemnités. En reprenant le montant du salaire mensuel brut du demandeur de 8’958 fr. 75, soit 107’505 fr. annuellement, le demandeur a droit à une indemnité de 5’478 fr. 30 (Cerottini, op. cit., p. 185).

En conclusion, le demandeur a droit à une indemnité au sens de

VI. a) Le demandeur réclame une indemnité fondée sur l’art. 337c al. 3 CO de 49’717 fr. 50, soit l’équivalant de six mois de salaire.

b) En vertu de l'art. 337c al. 3 CO, le juge peut condamner l'employeur à verser au travailleur une indemnité dont il fixera librement le montant, compte tenu de toutes les circonstances; elle ne peut toutefois dépasser le montant correspondant à six mois de salaire du travailleur.

Le licenciement immédiat injustifié constituant la mesure la plus grave qui puisse survenir dans la vie d'un travailleur, cette mesure ne doit être utilisée qu'en dernière extrémité et l'employeur fautif doit être systématiquement sanctionné. Le Tribunal fédéral a érigé en règle, dans une jurisprudence constante, la condamnation de l'employeur au versement d'une indemnité en cas de licenciement immédiat sans justes motifs. Le juge ne peut renoncer à fixer une indemnité que lorsqu'exceptionnellement, malgré l'absence de justes motifs, aucune faute ne peut être reprochée à l'employeur ou lorsque sa faute paraît si légère au regard de celle du travailleur que le versement d'une indemnité paraîtrait choquant (Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, op. cit., n. 7 ad art. 337c CO). Le montant accordé au travailleur s'apprécie à la lumière de toutes les circonstances. Il est tenu compte de l'importance de l'atteinte aux droits personnels du travailleur, de la position et de la responsabilité du travailleur, du tort subi à raison notamment de son âge, de sa position au sein de l'entreprise, de sa situation sociale, de la durée des rapports de travail et de la difficulté à se réinsérer dans la vie économique, du comportement de l'employeur, notamment de la légèreté de la décision prise, de l'intensité des rapports de travail antérieurs, de la manière dont le licenciement a été communiqué au travailleur et d'une éventuelle faute concomitante de ce dernier (TF 4C.417/2006 du 16 mars 2007 c. 4; SARB

c) Dans la présente espèce, pour fixer le montant de l’indemnité de l’art. 337c al. 3 CO, il faut prendre en considération le fait que le licenciement a manifestement eu des conséquences importantes sur la santé du demandeur, même si ses difficultés personnelles ont également joué un rôle. Il y a également lieu de tenir compte de la durée des rapports de travail sans qu’il y ait eu de problèmes, soit dix ans, du fait qu'il était apprécié de ses collègues, du fait qu'aucun avertissement ne lui a été donné, des effets économiques de son licenciement, mais aussi de la faute du demandeur, qui est objectivement sérieuse, même si elle ne présente pas un caractère de gravité suffisant au vu des circonstances pour justifier un renvoi immédiat sans avertissement préalable. Compte tenu de tous ces éléments, il convient d'allouer au demandeur une indemnité équivalant à quatre mois de salaire brut. En retenant le salaire mensuel brut du demandeur de 8’958 fr. 75, on parvient à une somme de 35'835 francs.

VII. a) Le demandeur réclame encore la part du treizième salaire qui aurait été déduite de son décompte du mois de décembre 2006 à raison de 475 fr. 55.

b) Dans la mesure où il s'agit d'un montant que la défenderesse a récupéré sur le salaire du demandeur en restitution de la part du treizième salaire afférent à la période du 29 novembre 2006 au 31 décembre 2006, cette somme est désormais comprise dans le montant de salaire brut qui est alloué au demandeur dans le présent jugement. Dans l'hypothèse où il s'agirait d'un somme correspondant à une autre période ou à un autre poste de revenu, il appartenait au demandeur de l'alléguer et de l'établir, ce qu'il n'a pas fait. Sa prétention sur ce point doit dès lors être rejetée.

VIII. a) Le demandeur a en outre conclu, dans son mémoire de droit du 15 janvier 2010, à ce que la défenderesse soit condamnée à lui délivrer un certificat de travail conforme à ses prestations selon l'art. 330a al. 1 CO.

b) Cette conclusion avait déjà été formulée dans la demande déposée le 19 juin 2007. Comme l'a mentionné la défenderesse dans son mémoire de droit du 15 janvier 2010, un certificat de travail a été établi en faveur du demandeur le 29 octobre 2007. En outre, le demandeur a retiré cette conclusion lors de l'audience préliminaire du 20 janvier 2009. Cette prétention doit dès lors être rejetée.

IX. En définitive, il convient d'allouer au demandeur la somme de 46'906 fr. 80, à titre d'indemnité au sens de l'art. 337c al. 1 CO et la somme de 35'835 fr., à titre d'indemnité au sens de l'art. 337c al. 3 CO. Compte tenu de sa nature salariale, l'indemnité prévue par l'art. 337c al. 1 CO est soumise aux cotisations sociales AVS/AI/APG/AC; la somme allouée au demandeur représente donc un montant brut En revanche, l’indemnité octroyée en vertu de l'art. 337c al. 3 CO n'étant pas de nature salariale, elle n'est pas soumise aux cotisations sociales

AVS/AI/APG/AC; il s'agit donc d'un montant net (ATF 123 III 391, JT 1998 I créances du travailleur sont exigibles dès le licenciement immediat (ATF 103 II 274, rés. in JT 1978 I 94) et portent intérêt dès cette date (RSJ 1992 p. 419). En l'espèce, la somme porte donc intérêt à 5% l’an dès le 30 novembre 2006, lendemain du licenciement du demandeur.

X. a) En vertu de l'art. 92 CPC, les dépens sont alloués à la partie qui a obtenu l'adjudication de ses conclusions (al. 1). Lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, le juge peut réduire les dépens ou les compenser (al. 2). Ces dépens comprennent principalement les frais de justice payés par la partie, les honoraires et les débours de son avocat (art. 91 let. a et c CPC). Les frais de justice englobent l'émolument de justice, ainsi que les frais de mesures probatoires. Les honoraires d'avocat sont fixés selon le tarif des honoraires d'avocat dus à titre de dépens du 17 juin 1986 (RSV 177.11.3). Les débours consistent dans le paiement d'une somme d'argent précise pour une opération déterminée (timbres, taxes, estampilles).

A l'issue d'un litige, le juge doit rechercher lequel des plaideurs gagne le procès sur le principe et lui allouer une certaine somme en remboursement de ses frais, à la charge du plaideur perdant, et non répartir les dépens proportionnellement aux montants alloués

b) En l'espèce, obtenant gain de cause sur le principe, mais succombant en partie sur les conclusions chiffrées prises à l'encontre de la défenderesse, le demandeur W.________ a droit à des dépens réduits d'un tiers, à la charge de la défenderesse Y.________, qu'il convient d'arrêter à 14'460 fr., savoir :

a 12'00 fr à titre de participation aux honoraires de ) 0 . son conseil; b 600 fr pour les débours de celui-ci; ) . c) 1'860 fr en remboursement des deux tiers de son . coupon de justice.