TR 16 518

1.- a) Comme la Présidente du Tribunal du travail a déjà eu l’occasion de le relever dans son ordonnance de preuve du 11 juillet 2017 (act. 418-421), l'objet du litige porte sur la question de savoir si le licenciement de X______ prononcé par Z______ le 17 mai 2016 pour le 31 août 2016 est une résiliation du contrat de travail en temps inopportun au sens de l’article 336c al.1 let. b CO.

b) Selon l'art. 336c CO, après le temps d'essai, l'employeur ne peut pas résilier le contrat de travail dans différents cas, en particulier pendant une incapacité de travail totale ou partielle résultant d'une maladie ou d'un accident non imputables à la faute du travailleur, et cela durant 30 jours au cours de la première année de service, durant 90 jours de la deuxième à la cinquième année de service et durant 180 jours à partir de la sixième année de service (al. 1 let. b). Si le congé a été donné avant l'une des périodes de protection légales et que le délai de congé n'a pas expiré avant cette période, ce délai est suspendu et ne continue à courir qu'après la fin de la période (al. 2). Lorsque les rapports de travail doivent cesser à un terme et que ce terme ne coïncide pas avec la fin du délai de congé qui a recommencé à courir, ce délai est prolongé jusqu'au prochain terme (al. 3).

Le but poursuivi par l'art. 336c al. 2 CO est d'accorder au travailleur, même en cas de maladie ou d'accident ou dans l'une des autres éventualités prévues par la loi, un délai de congé complet pour lui permettre de chercher un autre emploi (ATF 134 III 354 consid. 3.1 p. 359; 124 III 474 consid. 2 p. 475 s. et les références citées).

En application de l'art. 8 CC, le fardeau de la preuve d’un empêchement de travailler dû à la maladie ou à un accident incombe au travailleur. En règle générale, cette preuve est apportée par la production d’un certificat médical. Il s’agit d’une preuve prima facie ; cette preuve est réfragable (ATF du 8 novembre 2016 4A_391/2016 ; ATF du 13 avril 2015 8C_619/2014 ; le contrat de travail, code annoté, 2ème éd., note 1.14 ad art. 324a CO).

c) Dans le cas d’espèce, le demandeur s’est retrouvé en incapacité de travail une première fois du 17 au 29 mai 2016, selon certificat médical délivré le 17 mai 2016 par le Dr A______ (act. 24 ; act. 516). Compte tenu de la durée des rapports de travail, la période de protection était de 90 jours. Pour déterminer la période de protection, il faut procéder à un calcul rétroactif et partir, non pas de la résiliation, mais de l’échéance du contrat (FLORENCE AUBRY GIRARDIN, in : Commentaire du contrat de travail, éd. Stämpfli 2013, p.724-725, ad art. 336c). Ainsi, ici la période de protection courrait du 3 juin au 31 août 2016. Cette première incapacité de travail n’a donc pas provoqué de report du délai de congé, puisqu’elle s’est terminée avant le début du délai de protection. Il en va différemment de la seconde incapacité de travail survenue le 28 août 2016 - avant l’échéance du délai de protection - et qui s’est terminée le 30 octobre 2016 (act. 41). Du fait de la survenance de cette seconde incapacité de travail, l’échéance du délai de congé a été reportée au 30 novembre 2016 en application de l’article 336c CO.

d) Il appartient au débiteur – en l’occurrence l’employeur – d’établir les circonstances propres à rendre cette prétention caduque (KUMMER, in : Berner Kommentar, notes 146 ss ad art. 8 CC). En d’autres termes, l’employeur qui s’oppose au paiement du salaire ultérieur doit démontrer l’extinction du rapport de travail. Cette obligation lui incombe quelle que soit la cause de l’extinction : le débiteur doit en effet apporter la preuve soit des circonstances relatives à une éventuelle résiliation (valable) du contrat, soit celles d’une annulation conventionnelle, par application analogique de l’article 115 CO, soit encore celles d’où il résulterait que le contrat a été conclu pour une durée déterminée, soit enfin toute autre circonstance d’où il résulterait que le contrat a pris fin (KUMMER, op. cit., notes 160 ss ad art. 8 CC; BAUMGÄRTEL, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, 2e éd., p. 856 note 3 ad § 620 BGB; STAUDINGER/PREIS, note 114 ad § 620 BGB). Dans le cas d’espèce, la partie défenderesse invoque une violation du principe de bonne foi de faire supporter à l’employeur un report du délai de congé du fait que l’employé n’a pas annoncé son intervention médicale avant son licenciement (act. 123).

e) Dans le cas d’espèce, l’employeur invoque en premier lieu une violation du devoir de fidélité en relevant que l’employé l’a informé tardivement du fait qu’il devait subir une opération chirurgicale le 28 août 2016. Il invoque également un abus de droit du travailleur qui, selon lui, aurait pu et dû différer son opération chirurgicale. En se fondant sur ces deux éléments, l’employeur arrive à la conclusion que les rapports de travail se sont terminé le 31 août 2016, sans prolongation.

Il est vrai qu’en vertu du devoir de fidélité (art. 321a al.1 CO), le travailleur doit informer dès que possible l’employeur sur son état de santé (FLORENCE AUBRY GIRARDIN, Stämpfli 2013, in : Commentaire du contrat de travail, p. 721; ATF

4C.346/2004 du 15.02.2005, consid. 5.4 ; ATF 4C.331/1998 du 12.03.1999, consid. 3b). Ce principe est valable tant pour le cas où le congé a été donné pendant une période de protection que pour le cas où la période de protection survient après la réception du congé. Cependant, selon le Tribunal fédéral, en cas de retard dans la communication de l’incapacité de travail, seules des circonstances exceptionnelles permettent à l’employeur de se prévaloir d’un abus de droit (art. 2 al.2 CC) de la part du travailleur (ATF 129 III 618 consid. 5.2 p. 622 et les arrêts cités). Il convient d’examiner dans chaque cas d’espèce si l’intérêt supérieur de la protection de l’article 336c CO l’emporte sur l’atteinte au principe de la bonne foi (VALENTINE GETAZ KUNZ, La suspension du délai de congé selon l’art. 336c al.2 CO, in : Panorama en droit du travail, Stämpfli 2009, p. 319-320 et jurisprudence citée : ATF 4C.346/2004 du 15.02.2005, consid. 5.3). Les cas typiques d'abus de droit sont l'absence d'intérêt à l'exercice d'un droit, l'utilisation d'une institution juridique contrairement à son but, la disproportion manifeste des intérêts en présence, l'exercice d'un droit sans ménagement ou l'attitude contradictoire (cf. ATF 129 III 493 consid. 5.1 p. 497 et les arrêts cités).

Conformément à la doctrine, afin de déterminer si le travailleur qui invoque la protection de l'art. 336c CO commet un abus de droit au sens de l'art. 2 al. 2 CC, il convient d'examiner dans le cas particulier sur quel intérêt supérieur se fonde la norme en question et quel est le poids de cet intérêt par rapport à la violation du principe de la bonne foi (Favre/Munoz/Tobler, op. cit., n. 1.3 ad art. 336c CO).

En l’occurrence, il n’est pas contesté que l’employé n’a informé l’employeur qu’en date du 2 juin 2016 qu’une importante opération chirurgicale avait été planifiée le 29 août 2016 au CHUV à Xx______ (act. 30 ; act. 513, Audition de D______, réponse à la question no 16). Les réponses et les pièces transmises par le professeur B______ ont permis d’établir que l’intervention chirurgicale avait été planifiée lors de la consultation du 15 avril 2016. Le même jour, la salle d’opération avait déjà été réservée pour le 29 août 2016 (act. 487). Le médecin a ajouté que la possibilité d’une opération de la hanche avait déjà été évoquée lors de la première consultation du 6 novembre 2015. Le certificat médical délivré le 31 mai 2016 confirme en outre que l’intervention chirurgicale était nécessaire et que l’origine de la maladie n’était pas due à la faute du patient (act. 488). Lors de son audition, le témoin C______ a reconnu que la nouvelle de cette opération ne l’avait pas surpris, car il avait pu constater, comme tous ses collègues, que X______ boitait et qu’il avait un problème (act. 504, réponse à la question no 21). L’employé justifie le fait de ne pas avoir tout de suite informé son employeur de cette opération par le fait qu’il pensait avoir suffisamment de temps pour le faire avant la date de l’opération elle-même (act. 20). Lors de son audition, l’employé a aussi invoqué un « climat délicat » pour justifier son annonce tardive. Il explique qu’il ne savait pas trop comment annoncer la chose à son employeur (act. 508, réponse à la question no 13). Ce retard dans l’annonce de l’opération planifiée le 29 août 2016 est-elle constitutive d’un abus de droit de l’employé lorsqu’il revendique la prolongation des rapports de travail au-delà du 31 août 2016 ? Le Tribunal du travail ne le pense pas. Pour cela, il aurait fallu que l’employé ait agi de la sorte dans le but d’obtenir une prolongation des rapports de travail alors que l’opération n’était pas indispensable. Tel n’est manifestement pas le cas ici, puisque non seulement l’opération avait été planifiée avant le prononcé du licenciement, mais que – comme le reconnaît l’employeur – l’employé ignorait l’existence d’un délai de protection liée à une incapacité de travail (act. 514, réponse à la question no 26). Il n’y avait donc aucune intention de « profiter » de

cette opération pour prolonger indûment la durée des rapports de travail. Si tel avait été son intention, l’employé aurait pu très facilement reprendre son travail à 50 % dès le 30 mai 2016, comme l’avait d’ailleurs suggéré le docteur A______ (act. 516). Enfin, il n’était pas possible d’exiger un report de l’opération planifiée en raison de son caractère nécessaire attesté par le médecin traitant ( PHILIPPE CARRUZZO, Le contrat individuel de travail, Schulthess 2009, p. 552-553 ad art.

Pour les motifs évoqués ci-dessus, la demande ainsi que la demande en subrogation de la caisse sont admises. Les prétentions reconnues se présentent donc comme suit :

7511 brut Salaire mensuel

22533 brut Salaire septembre, octobre et novembre 2016 1877.75 brut 13ème salaire pour 3 mois

24410.75 brut Total brut

2'077.11 ch. Soc. 1096.95 LPP

21'236.69 net Total net

10779.75 net Créance en subrogation

10'456.94 net Solde en faveur de X______

2.- a) Selon l’article 41 de la Loi cantonale sur le travail, les mandataires professionnellement qualifiés ont droit à des dépens conformément à la loi fixant le tarif des frais et dépens devant les autorités judiciaires et administratives (LTar) qui sont fixés en tenant compte de la complexité de la cause et de l'activité utile des mandataires sous la forme d'une indemnité globale. Les frais comprennent les frais judiciaires et les dépens (art. 95 al. 1 CPC).

b) La valeur litigieuse étant inférieure à Fr. 30'000.--, il n’est pas perçu de frais judiciaires dans la présente procédure (art. 95 al. 2 et 114 let. c CPC). Quant aux dépens, ils doivent être mis à la charge de la partie succombante (art. 106 al.1 CPC).

En l’espèce, compte tenu de l’issue du litige et de l’ensemble des circonstances du cas, le montant des dépens est fixé à Frs. 3'600.00 (art. 32 al.1 LTar).