A1 20 82

1.1 L’adjudication est une décision au sens de l’article 5 de la loi du 6 octobre 1976 sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA ; RS/VS 172.6) . Elle peut être contestée céans dans un délai de dix jours dès sa notification (art. 15 et 16 de la loi du 8 mai 2003 concernant l’adhésion du canton du Valais à l’accord intercantonal sur les marchés publics

- LcAIMP ; RS/VS 726.1 ; art. 15 de l’accord intercantonal du 25 novembre 1994/15 mars 2001 sur les marchés publics - AIMP). Déposé le 18 mai 2020 contre la décision d’adjudication du 29 avril 2020, notifiée le 5 mai 2020 et reçue au plus tôt le lendemain, le recours intervient dans le délai légal (art. 16 al. 2 LcAIMP ; art. 15 al. 4, 80 let. b et 46 LPJA ; art. 78 al. 1 du Code suisse des obligations du 30 mars 1911 – CO ; RS 220).

1.2 Il convient de rappeler que si une offre a été déposée par un consortium, un recours après un refus d’adjudication doit être interjeté par tous les membres de ce groupement (ATF 131 I 153 consid. 5.4 ; Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berne 2014, n. 407, p. 262 ; Peter Galli et al., Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3e éd. 2013, n. 1307, p. 649). Ceci implique que si l’un d’eux ne recourt pas, les autres n’ont aucun intérêt digne de protection à le faire pour leur propre compte. Leurs conclusions seraient, en effet, vouées à l’échec parce qu’une autre solution reviendrait à un arrêt agréant une offre qui aurait été modifiée, ce qu’interdit l’article 14 al. 1 in fine Omp.

En l’espèce, le consortium formé par les sociétés X _________ SA et Y _________ SA remplit cette exigence vu que ses membres ont recouru conjointement.

1.3. Dans les affaires de marchés publics, l’intérêt digne de protection du recourant dépend en principe de ses chances d'obtenir l'adjudication, en cas d’admission des griefs qu’il formule. Un soumissionnaire dispose d’un tel intérêt en particulier s'il est en bonne place au classement des offres selon la grille d'évaluation (ATF 141 II 14 consid. 4.6 à

4.8 ; RVJ 2015 p. 72 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_9/2019 du 22 juillet 2019 consid. 1.3).

En l’occurrence, le consortium est placé en deuxième position dans l’évaluation des six offres déposées avec un score inférieur de 0.01 points par rapport à celui de Z _________ SA (4.89 contre 4.90), de sorte que l’on ne peut pas exclure qu’il passerait au premier rang si ses griefs devaient être admis. Partant, la qualité pour recourir doit lui être reconnue (art. 80 al. 1 let. a et 44 al. 1 let. a LPJA, en relation avec les art. 15 et 16 LcAIMP).

1.4 Dans ce contentieux, le Tribunal s'en tient aux griefs que le recourant a motivés dans les formes prescrites par la loi (art. 80 al. 1 let. c et 48 al. 1 LPJA) et ne statue que sur la légalité de la décision attaquée, non sur son opportunité (art. 16 AIMP et 16 LcAIMP ; RVJ 2017 p. 30 consid. 4). A cela s’ajoute qu’en matière de marchés publics, le pouvoir adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation, en particulier dans la phase de l’évaluation et de la comparaison des offres, si bien que l’appréciation du Tribunal ne saurait se substituer d’emblée à celle du pouvoir adjudicateur, seul l'abus ou l'excès du pouvoir d'appréciation devant être sanctionné (cf. ATF 143 II 120 consid. 7.2 et 141 II 353 consid. 3, cités p. ex in : arrêt du Tribunal fédéral 2D_9/2019 du 22 juillet 2019 consid. 3.3 ; Etienne Poltier, op. cit., n. 420, p. 268). En revanche, l'autorité judiciaire n'a pas à faire preuve de la même retenue lors du contrôle des règles de procédure en matière de marchés publics (ATF 141 II 353 consid. 3 et les réf. cit.).

1.5 Le pouvoir adjudicateur a déposé le dossier d’adjudication du marché querellé, la demande du consortium en ce sens est ainsi satisfaite (art. 80 al. 1 let. d, 56 al. 1 et 17 al. 2 LPJA).

2. Le consortium affirme que l’offre de Z _________ SA aurait dû être exclue, car elle ne remplirait pas les conditions d’aptitude nécessaires pour exécuter le marché, faute de disposer de suffisamment de personnel qualifié.

2.1 En matière de marchés publics, on distingue les critères d’aptitude ou de qualification (« Eignungskriterien »), qui servent à s’assurer que le soumissionnaire dispose des capacités suffisantes afin de réaliser le marché (art. 13 al. 1 let. d AIMP ; art. 12 al. 1 Omp), des critères d’adjudication ou d’attribution (« Wettbewerbs- » ou « Zuschlagskriterien ») qui se rapportent en principe directement à la prestation requise et indiquent au soumissionnaire comment l’offre économiquement la plus avantageuse sera évaluée (ATF 141 II 353 consid. 7.1 et 140 I 285 consid. 5). Les entreprises soumissionnaires qui ne remplissent pas un des critères d’aptitude posées voient leur offre exclue, sans compensation possible (ATF 141 II 353 consid. 7.1 et 139 II 489 consid. 2.2.4). Cette conclusion s'impose toutefois uniquement lorsque le vice n'est pas anodin ; le motif d'exclusion doit revêtir une certaine gravité (ATF 143 I 177 consid.

2.3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_717/2020 du 11 janvier 2021 consid. 1.3.4). Lorsque les manquements du soumissionnaire aux exigences d'aptitude ne sont que légers, il serait en effet disproportionné de l'exclure de la procédure d'adjudication (ATF 143 I 177 consid. 7.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_969/2018 du 30 octobre 2019 consid. 1.2.3). Les critères d'aptitude doivent pouvoir être contrôlés par l'adjudicateur avant la décision d'adjudication, ce qui exclut notamment que des éléments essentiels pour l'exécution du mandat ne soient acquis par l'adjudicataire que par la suite (ATF 145 II 249 consid. 3.3 et 143 I 177 consid. 2.3.2). Il s’ensuit que le principe selon lequel un soumissionnaire est exclu de la procédure d’adjudication, en particulier lorsque, au moment du dépôt de son offre ou au moment de l’adjudication, il ne satisfait pas ou plus aux critères d’aptitude exigées (art. 23 let. a de l’ordonnance du 11 juin 2003 sur les marchés publics – Omp ; RS/VS 726.100) ou, lorsque son offre ne remplit pas les exigences figurant dans le document d’appel d’offre (art. 23 let. c Omp), doit être tempéré au regard de ce qui a été relevé ci-avant.

2.2 En l’occurrence, le CC exigeait des soumissionnaires, sous le chapitre des critères d’aptitude (p. 9), une organisation de l’entreprise, dans le domaine spécifique, présentant au minimum un « ingénieur, maîtrisé fédéral, technicien qualifié », un contremaître, un chef d’équipe, cinq ouvriers avec CFC et cinq « autres ». A cet égard, l’organigramme général de l’entreprise, ainsi qu’une copie des diplômes du personnel cadre (annexe 2) devaient être fournis. En outre, le CC précisait que si les compétences spécifiques demandées n’étaient pas assurées, respectivement non confirmées, l’offre était jugée non valable / inapte et, de ce fait, exclue.

Le pouvoir adjudicateur soutient céans que Z _________ SA satisfait aux critères d’aptitude « puisqu’elle figure sur la liste permanente des entreprises agréées à participer aux procédures de marché public et qu’elle remplit largement les critères d’aptitude spécifiques pour réaliser ce type de travaux […] en particulier, [elle] dispose d’un nombre suffisant d’employés spécialisés dans les travaux d’installation de chauffage, [lesquels] présentent toutes les formations professionnelles et exigées pour la prestation demandée […] » si bien qu’elle n’avait pas à être exclue. En outre, s’agissant de la note de 5 octroyée pour le critère d’adjudication « organisation du soumissionnaire », elle se justifiait car l’intimée « fondée en 1972 [recte 1990, cf. extrait du registre du commerce de dite société], bénéfice d’une solide expérience et réunit l’ensemble des compétences nécessaires dans [le] domaine [du chauffage] ». Ce raisonnement ne convainc pas. Quand bien même l’adjudicateur exerce un large pouvoir d’appréciation dans le domaine des marchés publics en général, il ne pouvait pas faire abstraction du contenu figurant à l’annexe 2 (2A et 2B), requis par le CC et déposé par Z _________ SA, lequel met en lumière que le « département chauffage » de l’intimée, co-dirigé par A __________, B _________ et C _________, comprend un dessinateur en chauffage au bénéfice d’un CFC en la personne de C _________, ainsi que six « monteurs en chauffage », deux « aides monteurs en chauffage » et trois « apprentis monteurs en chauffage ». Les réquisits spécifiques du CC relatifs à la présence d’un « ingénieur, maîtrisé fédéral, technicien qualifié », contremaître et chef d’équipe ne sont ainsi pas remplis.

Le résultat est identique si l’on se réfère à l’organigramme opérationnel prévu pour l’exécution du chantier (annexe 3A). En effet, même si dans cette constellation l’intimée dispose d’un contremaître en chauffage avec brevet fédéral (D _________), il n’en demeure pas moins que ce dernier ne saurait être valablement compté une seconde fois, comme l’a fait l’adjudicateur, au titre d’« ouvrier avec CFC ». L’on ne saurait pas davantage déduire de la présence de D _________ que l’intimée dispose valablement d’un technicien étant donné que celui-ci intervient en qualité de contremaître. Or le CC requiert expressément, au chapitre des critères d’aptitude, l’intervention, tant d’un « ingénieur, maîtrisé fédéral ou technicien qualifié » que d’un contremaître, sur le marché à exécuter (p. 9). En outre, le fait que Z _________ SA dispose d’un projeteur d’installation sanitaire diplômé (B _________) comme remplaçant ne lui est également d’aucun secours vu que le marché attribué a trait exclusivement au domaine spécifique du « chauffage » (lot n° 8), les installations sanitaire (CFC 25) faisant l’objet d’un lot différent (n° 10). A cela s’ajoute que l’on ne saurait inférer de l’attestation du 17 juillet 1979, comme l’a fait le pouvoir adjudicateur, que A _________ soit porteur d’une maîtrise fédérale. En effet, conformément à l’article 40 de la loi fédérale du 20 septembre 1963 sur la formation professionnelle (applicable au présent cas vu qu’elle a été en vigueur du 15 avril 1965 au 31 décembre 1979 ; RO 1965 p. 325), le candidat qui a subi l'examen de maîtrise avec succès reçoit un diplôme (al. 2), signé par le président de la commission d'examen et par le directeur de l'office fédéral (al. 3 ab initio). Or, rien de tel ne figure au présent dossier étant donné que sur la pièce précitée, l’Etat du Valais, par son Département de l’instruction publique, mentionne uniquement que l’intéressé « porteur du certificat de capacité de monteur en chauffages centraux a subi avec succès les examens exigés pour l’inscription au Registre professionnel du canton du Valais ». Quoi qu’il en soit, il peut être relevé que A _________ n’interviendra pas sur le marché querellé, son nom étant absent de l’organigramme spécifique lié au chantier, si bien que le pouvoir adjudicateur ne pouvait pas se prévaloir de sa présence pour confirmer son choix. Enfin, ce dernier passe

sous silence que l’intimée n’a pas rempli les informations relatives à l’effectif du personnel attribué au marché à exécuter (CC, p. 9 « Critères d’aptitudes », cf. dossier de soumission, annexe 7), quand bien même le CC requérait expressément que cette donnée soit fournie par le soumissionnaire. Cette omission aurait, pour le moins, dû l’amener à faire preuve davantage de prudence à l’égard de l’intimée.

En définitive, le pouvoir adjudicateur a versé dans l’illégalité en retenant que Z _________ SA remplissait les critères d’aptitude nécessaires à l’exécution du marché querellé vu que cette société ne dispose d’aucun « ingénieur, maîtrisé fédéral, technicien qualifié » dans le domaine du chauffage. En outre, un chef d’équipe, un cinquième ouvrier avec CFC et un second aide monteur font également défaut, ce qui ne permettra pas à l’intimée de mener à bien l’adjudication litigieuse. Ce grave manquement aurait dès lors dû conduire le pouvoir adjudicateur à écarter l’offre de Z _________ SA, ce d’autant plus qu’il s’agit d’un marché d’envergure dont la valeur avoisine x xxx xxx francs (Etienne Poltier, op. cit., n. 297, p. 186 ; Peter Galli et al., op. cit., n. 435 ss, p. 197 ss et n. 603 ss, p. 263 ss). Par conséquent, le recours doit être admis pour ce motif déjà.

3. Le consortium se plaint également de la note de 4 attribuée à Z _________ SA pour le critère « Références liées à l’objet ». A le suivre, l’adjudicataire ne disposerait pas d’une expérience suffisante en lien avec des chantiers de même ampleur si bien que, faute de présenter des « avantages particuliers par rapport aux autres candidats », sa notation devrait être revue à la baisse.

En l’occurrence, le CC indiquait que le candidat devait fournir trois références qui, si possible, avaient un rapport avec le type de marché à exécuter en terme de complexité et d’importance. En outre, elles devaient démontrer l’aptitude, les compétences et l’expérience nécessaire du candidat pour accomplir le marché. De plus, elles devaient être achevées depuis moins de 5 ans, ou être en cours d’exécution, mais proches de l’achèvement, et refléter le même type d’organisation proposé pour le marché. Or, il ressort du dossier de soumission de l’adjudicataire (annexe 7) que celle-ci n’a fourni qu’une seule référence relative à une installation de chauffage, ce qui permet de douter de ses capacités à exécuter le marché litigieux. En effet, s’agissant des références 2 et 3, l’intimée n’a pas rempli la case « type de marché exécuté », si bien qu’il n’est pas possible de déterminer en quoi avaient consisté les travaux entrepris. De surcroît, comme le soulève le consortium, la valeur des travaux exécutés (xxx xxx fr.) dans le cadre de la seule référence valablement fournie n’atteint de loin pas celle du marché litigieux (x xxx xxx fr.). Dans ces circonstances, le pouvoir adjudicateur a versé dans l’illégalité en octroyant la note de 4 « bon et avantageux » aux références fournies par l’intimée.

4.1 Attendu ce qui précède, le recours est admis et la décision d’adjudication est annulée (art. 80 al. 1 let. e et 60 al. 1 LPJA). Compte tenu des informalités constatées ci-dessus et en vertu du principe de la transparence et d’égalité de traitement, l’annulation de toute la procédure d’adjudication est nécessaire sans qu’il n’existe de mesure moins incisive (ATF 141 II 353 consid. 6). L’affaire est renvoyée au Conseil d’Etat pour reprise ab initio de la procédure d’adjudication des travaux de chauffage (CFC – 240), pour autant qu’il ait toujours l’intention d’attribuer ce marché.

4.2 L'émolument de justice est fixé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties, ainsi que de leur situation financière ; il oscille entre un minimum et un maximum arrêtés eu égard aux principes de la couverture des frais et de l'équivalence des prestations (art. 13 al. 1 et 2 de la loi du 11 février 2009 fixant le tarif des frais et dépens devant les autorités judiciaires ou administratives – LTar ; RS/VS 173.8). Dans les procédures de recours de droit administratif, il est perçu un émolument de 280 à 5 000 fr. (art. 25 LTar), limites que la Cour peut majorer jusqu'au quintuple, lorsque des circonstances particulières le justifient

(art. 13 al. 3 LTar). En l’occurrence, compte tenu notamment de la valeur élevée du marché à adjuger, il se justifie de fixer l'émolument de justice, qui comprend les frais de chancellerie (art. 3 al. 3 LTar), à 4 000 francs.

Etant donné que le comportement du pouvoir adjudicateur a conduit à l’annulation de la décision et à la reprise de la procédure ab initio, il se justifie de mettre seulement une partie de ces frais à la charge de Z _________ SA qui succombe (art. 89 al. 1 LTar). Celle-ci en supportera dès lors la moitié (2 000 fr.), le solde de 2 000 fr. étant remis (art. 89 al. 4 LPJA).

4.3 L’issue du litige implique pour le consortium le droit à des dépens (art. 91 al. 1 LPJA), à la charge, par moitié chacun, de l’Etat du Valais et de Z _________ SA, à qui les dépens sont refusés. Cette indemnité est fixée à 2 500 fr. (TVA comprise ; art. 4, 27 et 39 LTar). En sus de l’indemnisation des débours de cette partie, fixés forfaitairement à 150 fr. (pour les frais de copies [50 cts par page : ATF 118 Ib 349 consid. 5] et de port [selon le tarif postal; cf. à ce sujet, RVJ 2002 p. 315]), ce montant tient compte de l’activité déployée par le mandataire du recourant, qui a consisté essentiellement en la prise de connaissance du dossier et en la rédaction d’un recours de 6 pages et de plusieurs écritures (5, 4 et 1 pages).