A1 23 161

1.

1.1 Am 1. Januar 2024 sind das überarbeitete Gesetz über den Beitritt des Kantons Wallis zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019 vom 15. März 2023 (kGIVöB, SGS/VS 726.1) sowie die überarbeitete Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019 (IVöB SGS/VS 726.1-1) in Kraft getreten. Nach Art. 64 Abs. 1 IVöB werden Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten ebenjener Vereinbarung eingeleitet worden sind, nach dem bisherigen Recht zu Ende geführt. Vorliegende Rechtsstreitigkeit beruht auf dem Vergabeverfahren des Kantons betreffend Beweissicherung und Über- wachung, welches am 10. März 2023 eingeleitet wurde. Der Staatsrat erteilte den Zuschlag am 30. August 2023. Dementsprechend ist für das vorliegende Verfahren das bisherige Recht anwendbar.

1.2 Ausschluss- und Zuschlagsverfügungen von Vergabestellen sind Verfügungen im Sinne von Art. 15 Abs. 1bis der interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 / 15. März 2001 (aIVöB). Der Entscheid des Staatsrats vom 30. August 2023 stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 15 des Gesetzes betreffend den Beitritt des Kantons Wallis zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 8. Mai 2003 (akGIVöB) und damit auch gemäss Art. 5 des Gesetzes über das Verwaltungsverfahren und die Verwaltungsrechtspflege vom 6. Oktober 1976 (VVRG; SGS 172.6) dar, gegen welche innert zehn Tagen beim Kantonsgericht Beschwerde erhoben werden kann (Art. 16 akGIVöB; Art. 15 Abs. 2 und Abs. 2bis aIVöB). Die Vergabebehörde, vorliegend der Kanton vertreten durch den Staatsrat, ist eine Auftraggeberin im Sinne von Art. 6 Abs. 1 lit. a akGIVöB. Sie hat das offene Verfahren nach Art. 9 akGIVöB gewählt.

1.3 Die in diesem Prozess anwendbaren Vorschriften des Submissionsrechts enthalten keine Regeln über die Legitimation zur Anfechtung von vergaberechtlichen Entscheiden. Gemäss Art. 15 f. akGIVöB sind die Bestimmungen des VVRG über die Legitimation ergänzend anzuwenden (vgl. GALLI / MOSER / LANG / STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., 2013, N. 1296). Demzufolge ist nach Art. 80 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 44 VVRG zur Beschwerde legitimiert, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Als Adressatin des angefochtenen Vergabeentscheids ist die Beschwerdeführerin durch diesen berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung, so dass sie gemäss Art. 80 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 44 Abs. 1 lit. a VVRG grundsätzlich zur Beschwerdeführung legitimiert ist. Die in einem Vergabeverfahren abgewiesene Anbieterin ist zur Anfechtung des Zuschlags nur legitimiert, wenn sie bei Gutheissung ihrer Beschwerde eine realistische Chance hat, mit ihrem Angebot zum Zuge zu kommen oder wenn sie eine neue Ausschreibung der Submission herbeiführen kann, so dass sie die Möglichkeit erhält, ein neues Angebot einzureichen (BGE 141 II 14 E. 4.3 ff.; Urteil des Kantonsgerichts A1 19 83 vom 23. August 2019 E. 1.1; ZWR 2015 S. 72). Ist ihr Angebot hingegen bereits zum Voraus chancenlos und kommt auch keine neue Ausschreibung in Frage, kann ihr die Aufhebung des angefochtenen Entscheides keinen Vorteil verschaffen – sie ist demzufolge nicht zu dessen Anfechtung legitimiert. Nicht beschwerdeberechtigt ist der Viertplatzierte, der einen Ausschluss des Erstplatzierten verlangt, weil er auch im Falle der Gutheissung seines Begehrens als Drittplatzierter den Zuschlag nicht erhalten würde (Urteil des Bundesgerichts 2D_74/2010 vom 31. Mai 2011 E. 1.3), ausser wenn der Unterschied zum Erstplatzierten relativ und absolut sehr klein war (Urteil des Bundesgerichts 2D_49/2011 vom 25. September 2012 E. 1.3.2). Als zweifelhaft betrachtet wird die Legitimation des Drittplatzierten (Urteil des Bundesgerichts

1.4 Die Beschwerdeführerin ist in casu als Adressatin des Vergabeentscheids durch diesen berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung. Sie belegt nach der einzigen weiteren Mitbewerberin den zweiten Rang und hat das preisgünstigste Angebot eingereicht. Mit ihrer Beschwerde verfolgt die Beschwerdeführerin eine Besserbewertung ihres Angebots. Sie hat eine realistische Chance auf den Zuschlag, falls ihre Rügen begründet sind, weshalb ihre Legitimation zu bejahen ist (Art. 80 Abs. 1 lit. a und 44 VVRG).

1.5 Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist deshalb einzutreten (Art. 80 Abs. 1 lit. b und c i.V.m. Art. 46 und Art. 48 VVRG).

1.6 Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Beschwerde vom 15. September 2023 den Antrag gestellt, ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Das Kantonsgericht hat am 18. September 2023 angeordnet, alle Vollziehungsvorkehren, insbesondere der Vertragsabschluss betreffend die Arbeitsvergabe, zu unterlassen. Mit dem vorliegenden materiellen Entscheid wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.

2.

2.1 Das Gericht hat die Angelegenheit nicht unter allen Gesichtspunkten zu überprüfen, sondern kann sich im Wesentlichen auf die gerügten Punkte beschränken (Art. 48 Abs. 2 i.V.m. Art. 80 Abs. 1 lit. c VVRG). Es können zudem nur Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitungen oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 16 Abs. 1 aIVöB). Die Unangemessenheit der Verfügung kann jedoch nicht beanstandet werden (Art. 16 Abs. 2 aIVöB).

2.2 Aus Art. 16 aIVöB resp. Art. 16 akGIVöB leitet das Kantonsgericht in ständiger Rechtsprechung ab, dass die Beschwerdeinstanz nicht von Amtes wegen eine angefochtene Verfügung auf allfällige Sachverhaltsmängel oder Rechtswidrigkeiten überprüft, sondern dass vom Beschwerdeführer im Einzelnen darzulegen ist, inwiefern die Verfügung mangelhaft sein soll (Urteil des Kantonsgerichts A1 11 155 vom 15. März 2012

E. 2). Zudem steht den Vergabebehörden bereits bei der Festlegung der für den Zuschlag massgeblichen Kriterien, dann aber auch bei deren Gewichtung und Bewertung, ein erheblicher Ermessensspielraum zu (ZBl 99/2000 S. 267; Urteil des Bundesgerichts 2P.193/2006 vom 29. November 2006 E. 1.4; Urteil des Kantonsgerichts A1 02 168 vom 26. März 2003). Solange ihre Überlegungen mit den zu beachtenden Vorschriften in Einklang stehen und objektiv nachvollziehbar erscheinen, greift das Gericht nicht ein, da es lediglich eine Kontrolle von Rechtsverletzungen vornehmen kann, die sich beim Ermessen auf die Überschreitung oder den Missbrauch beschränken muss und die Angemessenheit nicht einbeziehen kann (BGE 125 II 86 E. 6; Urteil des Bundesgerichts 2P.85/2001 vom 6. Mai 2002 E. 3.2). Bei reinen Fragen der Bewertung der in einem Vergabeverfahren eingereichten Offerten nach den jeweils massgebenden Zuschlagskriterien tritt das Gericht aus diesem Grund nicht als Obernotengeber auf. Es kann nur dort eingreifen, wo eine Bewertung erwiesenermassen falsch und sachlich nicht haltbar ist. Rein appellatorische Kritik an der Notengebung kann das Gericht nicht zum Eingreifen und zur Korrektur veranlassen. Voraussetzung für ein Eingreifen und eine Korrektur ist vielmehr der Nachweis einer willkürlichen, sachlich nicht zu rechtfertigenden Bewertung eines Kriteriums (Urteil des Kantonsgerichts A1 19 107 vom 24. September 2019 E. 2).

3. Die Beschwerdeführerin beantragt als Beweismittel die von ihr hinterlegten Urkunden sowie die Edition der Akten der Vorinstanz. Das Kantonsgericht hat die von ihr eingereichten Dokumente zu den Akten genommen. Am 10. November 2023 hat die DNSB die amtlichen Akten des Vergabeverfahrens deponiert. Die vorhandenen Akten enthalten mithin die entscheidrelevanten Sachverhaltselemente und genügen, wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen, zur Beurteilung der rechtserheblichen Fragen. Deshalb wird auf zusätzliche Beweisabnahmen verzichtet.

4.

4.1 Die Beschwerdeführerin rügt, das Kriterium Auftragsanalyse sei ein Eignungskriterium, welches nicht gleichzeitig als Zuschlagskriterium beurteilt werden dürfe.

Die Zuschlagsempfängerin entgegnet, die Beschwerdeführerin habe die Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen nicht angefochten. Das Kantonsgericht habe folglich auf ihre Rügen betreffend die publizierten Eignungs- und Zuschlagskriterien nicht mehr einzutreten. Die Kriterien und deren Gewichtung seien im Voraus bekannt gegeben worden, das Transparenzgebot sei eingehalten. Das Kriterium Auftragsanalyse sei klarerweise als Zuschlagskriterium publiziert worden. Die DNSB führt ebenfalls aus, die Eig- nungs- und Zuschlagskriterien seien in den Ausschreibungsunterlagen publiziert worden; die Beschwerdeführerin hätte die Ausschreibung anfechten müssen, wenn sie mit den Kriterien nicht einverstanden gewesen sei.

4.2 Die Vergabebehörde hat in Ziffer 2.10 der Ausschreibung vom 10. März 2023 folgende Zuschlagskriterien und Gewichtungen bekanntgegeben (Beilage Nr. 3.2):

«Z1: Qualifikation der Schlüsselpersonen bezüglich der Anforderungen im Projekt Gewichtung 35 %

• Z1.1. Projektleiter - Bauingenieur: 20 %

• Z1.2. Stellvertreter - Vermesser 15 % Z2: Auftragsanalyse Gewichtung 25 %

• Aufgabenanalyse, Erläuterung des Aufgabenverständnisses in Bezug auf den zu leistenden Auftrag: 12.5%

• Vorgehensweise: 7.5 %

• Analyse von Chancen und Risiken mit entsprechenden Massnahmenvorschlägen: 5 % Z3: Preis Gewichtung 40 %»

Ausserdem sind in der Ausschreibung folgende Erläuterungen zu den Zuschlagskriterien publiziert worden:

«Die Bewertung der Schlüsselpersonen basiert auf:

• Formular 4 (Teil B: Ausschreibungsunterlage Nr. 09-D) mit dem Anhang «Lebensläufe» Die Bewertung der Auftragsanalyse basiert auf:

• Formular 5 (Teil B: Ausschreibungsunterlage Nr. 09-D) Die Bewertung des Preises basiert auf:

• Formular 6 (Teil B: Ausschreibungsunterlage Nr. 09-D) gemäss Honorarrechnung (Ausschreibungsunterlage Nr. 13-H) Jedes Kriterium wird mit einer Note (N) zwischen 0 und 5 in Schritten von ganzen Noten bewertet, 2 entspricht einer genügenden Erfüllung. Anschliessend werden pro Kriterium die Wertungen mit den Gewichtungen (G) multipliziert. Das Angebot mit der höchsten Punktzahl (P) erhält den Zuschlag. 0 =nicht beurteilbar oder sehr schlechte Erfüllung; keine Angaben oder ungenügende, unvollständige Angaben 1 =ungenügende Erfüllung; Angaben ohne ausreichenden Bezug zum Projekt 2 =genügende Erfüllung; ausreichende Qualität, den Anforderungen der Ausschreibung entsprechend 3 =genügende bis gute Erfüllung; ausreichende bis gute Qualität, ein Beitrag zur Zielerreichung 4 =gute Erfüllung; qualitativ gut, grosser Beitrag zur Zielerreichung 5 =sehr gute Erfüllung; qualitativ ausgezeichnet, sehr grosser Beitrag zur Zielerreichung Preisbewertung Z.3: Die Bewertung des Preises erfolgt nachfolgender Bewertungsmethode: Das Angebot mit dem tiefsten Preis erhält die maximale Note 5. Angebote, die 100 % oder mehr vom tiefsten Preis abweichen, erhalten die Note 0. Dazwischen wird die Note (auf eine Kommastelle gerundet) linear vergeben und mit der Gewichtung (in %) multipliziert.»

Die Eignungskriterien sind in Ziff. 3.7 der Ausschreibung wie folgt festgelegt:

«E1: Referenzen des Anbieters E2: Qualitätsmanagement E3: Schlüsselpersonen des Anbieters E4: Wirtschaftliche Leistungsfähigkeit E5: Subplaner»

4.3 Die Ausschreibung eines Auftrags ist eine selbstständig anfechtbare Verfügung (Art. 15 Abs. 1bis lit. a aIVöB), gegen die innert 10 Tagen beim Kantonsgericht Beschwerde eingereicht werden kann (Art. 15 und 16 akGIVöB). Die Ausschreibungsunterlagen sind grundsätzlich als integrierender Bestandteil der Ausschreibung zu betrachten, weshalb allfällige Mängel der Ausschreibungsunterlagen mit einer Beschwerde gegen die Ausschreibung zu rügen sind (ZWR 2012 S. 59 E. 3.1; Urteil des Kantonsgerichts A1 20 196 vom 25. Februar 2021 E. 1). Sind die Mängel der Ausschreibung auf Anhieb und nicht erst im Zeitpunkt des Zuschlags erkennbar gewesen, so sind sie innert der Frist von 10 Tagen mit Beschwerde geltend zu machen (Urteil des Bundesgerichts 2P.294/2005 vom 14. März 2006 E. 4.1; Urteile des Kantonsgerichts A1 20 122 vom 6. Oktober 2020 E. 2.2 und A1 12 359 vom 21. Juni 2013 E. 5.1).

4.4 Die Beschwerdeführerin hat die Ausschreibung des Auftrags vom 10. März 2023 und die gleichzeitig publizierten dazugehörigen Ausschreibungsunterlagen unbestritten nicht beim Kantonsgericht angefochten. Sie erklärt nicht, weshalb sie die behauptete Unzulässigkeit des publizierten Zuschlagskriteriums Z2 Auftragsanalyse erst im Zeitpunkt des Zuschlags erkannt haben will. Auch in den Akten sind keine Gründe ersichtlich, weshalb die Beschwerdeführerin die publizierten Zuschlagskriterien nicht unmittelbar nach der Ausschreibung bei der Vergabebehörde hätte beanstanden können, wenn sie damit nicht einverstanden gewesen ist. Soweit die vorgebrachten Rügen die in den Ausschreibungsunterlagen publizierten Eignungs- und Zuschlagskriterien sowie Gewichtungen als solche betreffen, kann darauf nach dem Gesagten nicht eingetreten werden.

4.5 Eignungs- und Zuschlagskriterien sind auseinanderzuhalten: Die Vergabebehörde hat in einem ersten Schritt die Eignung zu prüfen und anschliessend in einem zweiten Schritt die zulässigen Offerten zu bewerten. Es ist aber nicht grundsätzlich unzulässig, eine gewisse Mindestanforderung als Eignungskriterium zu qualifizieren und eine darüberhinausgehende Erfüllung als Zuschlagskriterium zu gewichten. Die Berücksichtigung einer Mehreignung im Rahmen des Zuschlags ist zumindest dort erlaubt, wo es auf fachliche Eignung oder Erfahrung ankommt (BGE 139 II 489 E. 2.2.2 ff.; Urteil des

Bundesverwaltungsgerichts B-6082/2011 vom 8. Mai 2012 E 2.1.3; GALLI / MOSER / LANG / STEINER, a.a.O., N. 584; vgl. Beispielhaft die unten angeführte Erwägung 5.4.7).

4.6 Das Kriterium Auftragsanalyse ist in der Ausschreibung als zweites Zuschlagskriterium Z2 publiziert worden, ebenso die drei Unterkriterien Z2.1 Aufgabenanalyse, Erläuterung des Aufgabenverständnisses in Bezug auf den zu leistenden Auftrag, Z2.2 Vorgehensweise und Z2.3 Analyse von Chancen und Risiken. Es ist in der Ausschreibung kein Eignungskriterium «Auftragsanalyse» festgelegt worden (siehe oben E. 4.2). Wie die Bewertungs- und Evaluationstabellen zeigen (Belege Nr. 3.4, 3.5 und 13), ist das Kriterium Z2, wie publiziert, bei der Beurteilung des Zuschlags bewertet worden. Es hat keine Doppelprüfung der Auftragsanalyse als Eignungs- und Zuschlagskriterium stattgefunden. Ein solches Vorgehen wäre aber gemäss oben zitierter Rechtsprechung ohnehin nicht ausgeschlossen, weil die «Auftragsanalyse» auch dazu dienen könnte, die fachliche Eignung oder Erfahrung der Bewerber zu überprüfen. Die Rüge der Beschwerdeführerin ist auf jeden Fall unbegründet.

5.

5.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine willkürliche Bewertung mehrerer Zuschlags-kriterien.

5.2 Der Zuschlag erfolgt gemäss Art. 31 Abs. 1 akVöB an das wirtschaftlich günstigste Angebot. Bei der Bewertung ist das Preis-/Leistungsverhältnis zu beachten. Dabei können je nach Natur des Auftrags neben dem Preis differenzierte Kriterien berücksichtigt werden, namentlich: Qualität, Termine, Wirtschaftlichkeit, Fähigkeit, Erfahrung, Referenzen, Bildung, Betriebskosten, Kundendienst, Ökologie, Zweckmässigkeit der Leistung, technischer Wert, Ästhetik, Kreativität und Infrastruktur. Die Gewichtung des Preises sollte für anspruchsvolle Leistungen in der Regel sechzig Prozent nicht übersteigen (Art. 31 Abs. 2 akVöB).

5.3 Bei der Beurteilung von Offerten besteht ein grosser Ermessensspielraum der Vergabebehörde, den das selbst technisch nicht fachkompetente Gericht zu respektieren hat, soweit nicht frei zu prüfende Rechtsfragen zur Diskussion stehen. Das gilt insbesondere auch in Bezug auf die Bewertung von Referenzen (BGE 141 II 14 E. 8.3). Im Rechtsmittelstadium ist die Angemessenheit der Bewertung nicht zu überprüfen (Urteil des Bundesgerichts 2P.111/2003 vom 21. Januar 2004 E. 3.3). Jedoch hat die Vergabebehörde die Bewertung der qualitativen Zuschlagskriterien zu begründen, die blosse Angabe von Punkten oder Noten genügt nicht (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2012.00001 vom 27. Juni 2012 E. 5). Weiter hat die Vergabebehörde aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes bei der Überprüfung der Referenzobjekte und -auskünfte bei allen Anbietern den selben Massstab anzuwenden. Sie hat pro Anbieter die gleiche Anzahl von Referenzobjekten und -auskünften nach denselben formellen und inhaltlichen Aspekten zu prüfen und zu dokumentieren (SCHNEIDER HEUSI, Referenzen, Labels, Zertifikate, Aktuelles Vergaberecht 2016, N. 37; vgl. das Urteil des Kantonsgerichts A1 18 238 vom 28. Mai 2019 E. 6.1).

5.4 Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie habe beim Unterkriterium Z1.1 Projektleiter - Bauingenieur statt die Höchstnote 5.00 wie die Zuschlagsempfängerin nur die Note 3.00 erhalten. Weshalb der Lebenslauf der Schlüsselperson zu kurz sein solle, sei nicht ersichtlich. Ein Lebenslauf enthalte immer nur summarisch zusammengefasst die wesentlichen Eckdaten. Betreffend die Referenzen der Schlüsselperson sei in der Ausschreibung ein Ingenieur verlangt worden, jedoch keine Erfahrung im Tunnelbau. Diesbezügliche Erfahrung sei nicht erforderlich, es handle sich beim Auftrag um Beweissicherungsarbeiten, welche an der Oberfläche unabhängig vom Tunnelbau durchgeführt würden. Die Kriterien und Gewichtungen dürften nicht nachträglich geändert werden. Es dürfe daher kein Punktabzug wegen fehlenden Referenzen ihres Bauingenieurs im Tunnelbauwesen erfolgen. Die Vergabebehörde habe für dieses Unterkriterium die Note 5.00, subsidiär die Note 4.00 zu vergeben. In ihrer Replik ergänzt die Beschwerdeführerin, eine Erfahrung im Tunnelbau sei nicht als Kriterium bekannt gegeben worden. Die Vergabebehörde hätte betreffend die Referenzobjekte des Projektleiters nachfragen können, wenn sie weitere Informationen benötigt hätte. Der Punktabzug sei willkürlich.

Die Zuschlagsempfängerin entgegnet, von einer willkürlichen Benotung zu Lasten der Beschwerdeführerin könne nicht die Rede sein. Betreffend die Referenzen des Projektleiters der Beschwerdeführerin bedeute die Note 3.00 «genügende bis gute Erfüllung» und stelle keinen Punktabzug dar. Der Projektleiter der Zuschlagsempfängerin habe die Note 5.00 erhalten, da dieser mit ca. 80 Projekten bessere Referenzen vorweisen könne. Die unterschiedliche Benotung sei sachlich gerechtfertigt.

Die DNSB macht geltend, alle Zuschlagskriterien und die Notengebung seien am 10. März 2023 publiziert worden. Bei der Bewertung der Schlüsselperson sei die Erfahrung und die Referenzprojekte gemäss Formular 4 sowie die im Lebenslauf ersichtlichen Besonderheiten der Erfahrung und der durchgeführten Projekte berücksichtigt worden. Im Lebenslauf des Projektleiters der Beschwerdeführerin sei - anders als im Lebenslauf des Projektleiters der Zuschlagsempfängerin - nicht ausgeführt worden, welche Funktion dieser bei genannten Projekten innehatte und welche Leistungen erbracht wurden. Der

Projektleiter der Beschwerdeführerin weise nur Referenzprojekte betreffend Beweissicherung im Bauwesen/Hochbau vor, jedoch keine für die Beweissicherung bei Tunnelprojekten oder Kunstbauten. Die DNSB ergänzt in ihrer Duplik, es gehe klar aus den Ausschreibungsunterlagen hervor, dass Erfahrung im Tunnelbau gewünscht sei. Es liege in der Verantwortung der Anbieter, eine vollständige und aussagekräftige Dokumentation von Referenzobjekten und Referenzauskünften gemäss den Ausschreibungsunterlagen zu erstellen.

5.4.1 Die Beschwerdeführerin und die Zuschlagsempfängerin haben für ihre Projektleiter jeweils zwei spezifische Referenzobjekte aufgeführt (Belege Nrn. 1 und 2, vgl. Formular 4 der jeweiligen Angebote).

5.4.2 Die Beschwerdeführerin nennt als erste Referenz das Projekt Campus A _________, Neubau Laborgebäude, B _________. Bei der Rubrik «Ausgeführte Arbeiten/ Leistungen der Schlüsselperson und Funktion» gibt die Beschwerdeführerin an, die Schlüsselperson sei Leiter des Bauingenieurteams gewesen. Als Begründung, weshalb diese Referenz ein gutes Beispiel für die Erfahrung und fachliche Kompetenz der Schlüsselperson ist, hat die Beschwerdeführerin Folgendes festgehalten: «Leiter eines grossen Teams. Leistungen: Beweissicherung, Monitoring, Geotechnik, Tragwerkspannung. Anspruchsvolle Beweissicherung und Monitoring aufgrund Nähe von Laborgebäude in Betrieb und der angrenzenden C _________-Linie». Als zweites Referenzobjekt nennt die Beschwerdeführerin den Neubau des D _________-Spitals E _________, bei welchem ihre Schlüsselperson ebenfalls als Leiter des Bauingenieurteams fungierte. Begründet wird die Referenz wie folgt: «Leiter eines grossen Teams. Leistungen: Beweissicherung, Monitoring, Geotechnik, Tragwerksplanung. Anspruchsvolle Beweissicherung und Monitoring aufgrund der Bauten unter laufendem Spitalbetrieb.»

5.4.3 Die Beschwerdeführerin hat für das Kriterium Z1.1 Projektleiter Bauingenieur die Note 3 (entspricht 60 Punkten) erhalten. In den Evaluationstabellen (Beleg Nr. 3.4) wird diese Bewertung wie folgt begründet:

«1. Ausbildung: 5 Punkte Dipl. Bauingenieur ETH (1999), Fachgebiet Hochbau. 23 Jahre (Mehr als 7 Jahre) Berufserfahrung als Bauingenieur und insbesondere im Bereich Beweissicherung.

2. Besonderheit der Erfahrung: 3 Punkte, da er in seinem Lebenslauf Erfahrung mit vergleichbarer Beweissicherung im Gebäuderenovierung und Hochbau zeigt. Erfahrungen im Tunnelbau oder bei der Erstellung von Kunstbauten bestehen nicht.

3. Spezifische Referenz: 2 Punkte Erfahrungen mit Beweissicherung von Gebäuden aber ohne Details von Techniken. Es werden nicht genügend Erklärungen gegeben, um die Ähnlichkeit zwischen dem Referenzprojekt und dem DNSB- Projekt aufzuzeigen.»

Im Bericht der DNSB vom 24. Juli 2023 (Beleg Nr. 3) wird ausgeführt, dass der Projektleiter der Beschwerdeführerin eine solide Erfahrung im Bereich der Gebäude-Monitorings aufweise. Leider seien nicht genügend Details des Referenzprojekts präsentiert worden, was es schwierig mache, die vergleichbare Komplexität der verwendeten Überwachungstechniken zu bewerten. Ausserdem sei die Komplexität nicht vergleichbar, da der Überwachungskontext in Bezug auf den Bau eines Tunnels fehle. Der Projektleiter scheine generell keine Erfahrung mit dem Bau von Kunstbauten oder Tunnels zu haben, was das Verständnis für das vorliegende Projekt etwas erschweren würde.

5.4.4 Die Zuschlagsempfängerin gibt für ihren Projektleiter als erste Referenz die Beweissicherung Gedeckter Einschnitt F _________ an. Ihre Schlüsselperson sei als Projektleiter verantwortlich gewesen für Zustandsaufnahmen und Beweissicherung vor Baubeginn, Zwischenaufnahmen auf Begehren der Anwohner, Vorabklärungen (Pfahlversuche, Beurteilung der bestehenden Erschütterungseinwirkung), die Langzeitmessung der Erschütterungseinwirkung, die Einbindung der Geophone in die Datenplattform und Datenübermittlung, die Mitarbeit bei der Grenzwertfestlegung und das Alarmierungskonzept. Begründet wird diese Referenz damit, es handle sich um vergleichbare Leistungen für einen anderen Abschnitt der Autobahn A9 (Überwachungskonzept, Beweissicherung geodätische Aufnahmen, Erschütterungsmessungen). Weiter begründet die Zuschlagsempfängerin, das Referenzprojekt betreffe eine Autobahn im Siedlungsbereich einer Dorfschaft, habe Verständnis für das lokale Umfeld und die Befindlichkeit der Bevölkerung erfordert, zudem sei die IG ähnlich zusammengestellt gewesen. Das Projekt sei ein Beleg für die die Erfahrung ihrer Schlüsselperson als Projektleiter bei einem ähnlich gelagerten Auftrag. Als zweite Referenz nennt die Zuschlagsempfängerin die Zustandsaufnahme beim Spital G _________. Ihre Schlüsselperson sei als Projektleiter verantwortlich gewesen für die Zustandsaufnahmen und Beweissicherungen vor Baubeginn, die Prüfung und Freigabe der Aufnahmen durch die eidgenössische Schätzungskommission (Kreis 2), Zwischenaufnahmen auf Begehren der Anwohner sowie die Schlussabnahmen mit den Eigentümern und die Schadenregulierung. Die Referenz wird mit den vergleichbaren Leistungen (Beweissicherung) für ein Grossprojekt im Oberwallis im städtischen Gebiet begründet, mit dem Verständnis für das lokale Umfeld und die Befindlichkeit der Bevölkerung sowie den Kontakt in Mundart begründet. Das Projekt sei ein Beleg für die Erfahrung der Schlüsselperson bei einem ähnlich gelagerten Auftrag.

5.4.5 Die Zuschlagsempfängerin hat für das Kriterium Z1.1 Projektleiter Bauingenieur die Note 5 (entspricht 100 Punkten) erhalten. In den Evaluationstabellen (Beleg Nr. 3.4) wird diese Bewertung wie folgt begründet:

«1. Ausbildung: 5 Punkte Dipl. Bauingenieur ETH (1987), Fachgebiet Hochbau. 23 Jahre (Mehr als 7 Jahre) Berufserfahrung als Bauingenieur und insbesondere im Bereich Beweissicherung.

2. Besonderheit der Erfahrung: 5 Punkte Bei Lebenslauf findet man: -5 Referenzen in der Bauwerkserhaltung/Gebäuderenovierung (Strassen und Bahnbau) -5 Referenzen im Tunnelbau, davon 2 mit teilweise geringer Überdeckung -3 Referenzen in Kunstbauten (SBB Unterführung in H _________, Totalumbau I _________Bahn -umfangreiche Referenzen (>90 Einzelobjekte) für Zustandsaufnahmen von Gebäuden -Erschütterungsmessungen von mehr als 100 Objekten, wobei Überschneidungen mit den Zustandsaufnahmen von Gebäuden logisch sind

3. Spezifische Referenz: 5 Punkte Erfahrung mit Beweissicherung von Gebäuden mit Details von Techniken: -Erschütterungsmessungen und Setzungsanalyse bei erster Referenz Beweissicherung gedeckter Einschnitt F _________ -Schlussabnahmen mit den Eigentümern und Schadenregulierung bei zweiter Referenz Zustandsaufnahme Bahnhof G _________»

Im Bericht der DNSB (Beleg Nr. 3) wird dargelegt, der Projektleiter der Zuschlagsempfängerin entspreche genau dem gesuchten multidisziplinären Bauingenieur. In seinem Lebenslauf weise er mehrere bedeutende Erfahrungen in Bauwerkserhaltung /Gebäuderenovierung, Tunnelbau, Kunstbau, in den Zustandsaufnahmen von Gebäuden und in der Erschütterungsmessung auf. Da die Komplexität zwischen dem Monitoring in F _________ und dem geplanten Monitoring über dem Susten-Tunnel vergleichbar sei, werde diese Referenz besonders geschätzt.

5.4.6 Die Beschwerdeführerin rügt eine Abänderung der Zuschlagskriterien, da in der Ausschreibung bloss ein Bauingenieur, jedoch kein Bauingenieur mit Erfahrung im Tunnelbau verlangt worden sei und zitiert aus Ziffer 3.8 der Ausschreibungsunterlagen betreffend die Referenzen der Schlüsselpersonen (S. 16). Sie wiederholt in ihrer Replik (S. 136), das Kriterium «Erfahrung im Tunnelbau» sei nicht bekannt gegeben worden. Die Beschwerdeführerin verkennt dabei, dass sich Ziff. 3.8 der Ausschreibungsunterlagen auf die geforderten Nachweise für die Erfüllung der Eignungskriterien bezieht. Die Ausschreibungsunterlagen setzen beim Kriterium E 3: Schlüsselpersonen des Anbieters in der Tat nicht voraus, dass der projektleitende Bauingenieur über Erfahrung im Tunnelbau verfügen muss. Das Angebot der Beschwerdeführerin ist folgerichtig auch nicht wegen fehlender Referenzen betreffend Projekte im Tunnelbau ausgeschlossen worden. Die Rüge der Beschwerdeführerin geht diesbezüglich fehl.

Im Übrigen hat die Beschwerdeführerin, was die Bekanntgabe der Eignungs- und Zuschlagskriterien und deren Gewichtungen in der Ausschreibung angeht, keine Verletzung des Grundsatzes der Transparenz gerügt (vgl. dazu ZWR 2016 S. 25 E. 3.1 f.; Urteil des Kantonsgerichts A1 21 103 vom 20. September 2021 E. 5.5).

5.4.7 Die Qualifikation der Schlüsselpersonen ist - wie in der Ausschreibung publiziert - auch als Zuschlagskriterium Z1 bewertet worden. Es ist möglich, bei der Prüfung der Eignung des Angebots die gleichen Kriterien zu verwenden wie beim Zuschlag, wenn diese graduierbar sind (BGE 140 I 285 E. 5; vgl. dazu auch oben E. 4). Zumindest dort, wo es auf fachliche Eignung oder Erfahrung ankommt, ist die Berücksichtigung einer Mehreignung im Rahmen des Zuschlags zulässig (BGE 139 II 489 E. 2.2.4). Die Referenzen oder die Ausbildung der Schlüsselpersonen dürfen im Sinne einer Mehreignung berücksichtigt werden. Mit der ersten Referenz wird ein Mindestwert erreicht, der für die Auftragserteilung unabdingbar ist. Als Zuschlagskriterium wird unter demselben Gesichtspunkt geprüft, inwieweit sich grössere Erfahrung oder bessere Ausbildung hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit auswirken könnte (GALLI / MOSER / LANG /STEINER, a.a.O., N. 584). Referenzen zu Schlüsselpersonen oder zum Anbieter können dann bei der Zuschlagsprüfung bewertet werden, wenn der Qualität der Leistungserbringung ein hohes Gewicht zukommt und die Referenzen einen Rückschluss auf die konkret zu erwartende Qualitätserbringung zulassen. Es darf eine über eine fachliche Mindestanforderung hinausgehende Mehreignung zu anbieterbezogenen Aspekten bei der Angebotsbewertung berücksichtigt werden, soweit mit einer Beurteilung von Referenzen eine Aussage zur Qualität des Angebots gemacht werden kann (SCHNEIDER HEUSI, a.a.O., N. 26 ff.).

5.4.8 In Ziffer 2.6 der Ausschreibung werden Gegenstand um Umfang des Auftrags wie folgt umschrieben: «Die Rhoneautobahn A9 zwischen Siders-Ost und Leuk/Susten-Ost ist eine Nationalstrasse 2. Klasse mit 2 x 2 Fahrspuren (Länge von ca. 8'510 m). Der Tunnel Susten und die gedeckten Einschnitte Pfyn stellen den unterirdischen Teil der Strecke dar. Das vorliegende Mandat umfasst die Aufnahme und Beobachtung bestehender Bauwerke und Werke, die von Setzungen oder Verformungen betroffen sein können. Die folgenden Leistungen werden erwartet: - Einrichtung der Instrumentierung und Zustandsaufnahmen zur Beweissicherung des Zustands der Bauwerke vor Beginn der Bauarbeiten

• Zustandsaufnahme während der Bautätigkeit

• Einsätze im Falle von Ereignissen

• Zustandsaufnahme nach den Bauarbeiten und Dokumentation der Aufnahmen

• Sanierungsprojekt und Kostenvoranschlag Die Leistungen sind in den folgenden Phasen zu erbringen: 32 Detailprojekt; 41 Ausschreibung; 51 Unterlagen für die Ausführung; 52 Ausführung; 53 Inbetriebnahme, Abschluss.»

Aus dieser Beschreibung sowie den umfangreichen Ausschreibungsunterlagen geht hervor, dass es sich beim vorliegend zu beurteilenden Ausschreibungsgegenstand um einen Dienstleistungsauftrag handelt, bei dem die fachliche Eignung und die Erfahrung des projektleitenden Bauingenieurs und (in geringerem Masse) des stellvertretenden Vermessers eine grosse Rolle spielen. Die Berücksichtigung der Referenzen der Schlüsselpersonen im Sinne einer Mehreignung im Rahmen des Zuschlags ist daher zulässig.

5.4.9 Nach Ziffer 3.2 (Zuschlagkriterien) der Bestimmungen zum Vergabeverfahren (Beleg Nr. 5.5), welche Teil der Ausschreibungsunterlagen sind, werden die Schlüsselpersonen gemäss dem Formular 4 mit dem Anhang «Lebensläufe» bewertet. Das Formular 4 enthält bei Punkt 1 Angaben zur Schlüsselperson den Vermerk «Lebenslauf als Beilage einzufügen: Die Funktionen und die Dauer der Leistungen sind zu präzisieren» (Beleg Nr. 5.6). Der Beschwerdeführerin hat folglich bewusst sein müssen, dass die Vergabebehörde im Lebenslauf eine detaillierte Umschreibung der von der Schlüsselperson erbrachten Leistungen erwartet, auch wenn dies bei einem Lebenslauf für potenzielle Arbeitgeber nicht üblich sein mag. Weiter sind gemäss dem Formular 4 für die beiden spezifischen Referenzobjekte die ausgeführten Arbeiten/Leistungen der Schlüsselperson und Funktion anzugeben. Die Beschwerdeführerin hat in ihrem Angebot jeweils nur die Funktion «Leiter des Bauingenieurteams» angegeben, es jedoch unterlassen, die ausgeführten Leistungen/Arbeiten zu nennen (Beleg Nr. 1, Formular 4 auf S. 11 f.).

5.4.10 Unterlassene oder mangelhaft dokumentierte Referenzangaben können zu einer schlechteren Bewertung führen. Die Vergabebehörde ist weder berechtigt noch verpflichtet, den Anbietern in jedem Fall Gelegenheit zur nachträglichen Ergänzung ihrer Angebote zu geben. Eine Pflicht zur Rückfrage besteht nur in Ausnahmefällen (SCHNEI- DER HEUSI, a.a.O., N. 42 f.). Es sind vorliegend keine Gründe ersichtlich, weshalb die

Vergabebehörde bei der Beschwerdeführerin hinsichtlich der mangelhaften Dokumentation ihrer Referenzobjekte im Formular 4 hätte nachfragen sollen oder ihr Gelegenheit hätte geben sollen, die Referenzen in ihrem Angebot zu ergänzen. Die Bewertung der spezifischen Referenz der Beschwerdeführerin mit 2 Punkten ist daher objektiv nachvollziehbar.

5.4.11 Es ist weiter nicht zu beanstanden, dass die Vergabebehörde beim Vergleich der Lebensläufe der beiden projektleitenden Bauingenieure die grössere berufliche Erfahrung des Bauingenieurs der Zuschlagsempfängerin, welche durch die zahlreicheren Referenzen des Letztgenannten belegt wird, mit einer höheren Punktzahl honoriert hat (vgl. Belege Nrn. 1 und 2). Da der umstrittene Dienstleistungsauftrag die Beweissicherung und Überwachung eines Autobahnabschnitts betrifft, welcher als gedeckter Einschnitt oder in einem Tunnel erstellt wird, ist es ferner sachlich begründet, die Erfahrung des projektleitenden Bauingenieurs der Zuschlagsempfängerin im Tunnelbau als Mehrwert zu berücksichtigen. Die Zuschlagsempfängerin hat zudem mit Recht drauf hingewiesen, dass der projektleitende Bauingenieur der Beschwerdeführerin mit der Note 3.00 keine schlechte Bewertung erhalten hat, sondern ebenfalls als Bauingenieur mit genügender bis guter Erfahrung angesehen wird.

5.4.12 Die Rüge der Beschwerdeführerin, sie sei für das Kriterium Z1.1 mit der Note 5.00, subsidiär mit der Note 4.00 zu bewerten, geht fehl.

5.5 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, der Notenabzug beim Kriterium Z.2 Auftragsanalyse, mit der anlässlich des Gesprächs vom 8. September 2023 abgegebenen Begründung des «billigen Preises» bzw. der «nicht plausibel» angegebenen Stunden, sei nicht zulässig. Die Beschwerdeführerin habe einen Fixpreis offeriert und könne einen allfälligen Mehraufwand nicht zusätzlich verlangen. Es sei nicht ersichtlich, weshalb die Vergabebehörde bei den Unterkriterien «Aufgabenanalyse» und «Analyse von Chancen und Risiken» zweimal einen Notenabzug wegen Plausibilität vorgenommen habe, jedoch nicht beim Unterkriterium «Vorgehensweise». Die Bewertung sei objektiv nicht nachvollziehbar, die Vergabebehörde habe ihr Ermessen überschritten. Für die beiden genannten Unterkriterien sei statt der Note 2.00 die Note 4.00, subsidiär die Note 3.00 zu vergeben. Die Beschwerdeführerin ergänzt in ihrer Replik, für die gesamte Auftragsanalyse hätten nur 3 Seiten zur Verfügung gestanden, eine weitergehende Darlegung sei nicht möglich gewesen.

Die Zuschlagsempfängerin hält dagegen, die Aufgabenanalyse der Beschwerdeführerin beschränke sich grösstenteils auf die Widergabe des Aufgabenbeschriebs, eine eigentliche eigenständige Aufgabenanalyse fehle. Die Note 2.00 (genügende Erfüllung) sei daher wohlwollend. Die Analyse der Chancen und Risiken der Zuschlagsempfängerin sei viel konkreter und detaillierter, die bessere Bewertung sei nicht willkürlich.

Die DNSB erläutert, im Rahmen des Kriteriums Aufgabenanalyse sei keine Bewertung der Plausibilität der Stunden vorgenommen worden. Dies sei anlässlich der Sitzung lediglich am Rande als Verbesserungsvorschlag für zukünftige Offerten erwähnt worden und habe keinen Einfluss auf die Bewertung gehabt. Die Aufgabenanalyse der Beschwerdeführerin stelle hauptsächlich eine Zusammenfassung der in der Aufgabenbeschreibung enthaltenen Informationen dar. Sie ziehe keine nicht bereits bekannten Schlussfolgerungen und liefere kein relevantes Analyseelement (erforderlich für die Note 4) und keinen zusätzlichen Mehrwert (erforderlich für die Note 5). Die Analyse der Chancen und Risiken der Beschwerdeführerin habe nur ein projektspezifisches Risiko dargestellt, alle anderen Chancen und Risiken würden auch auf jedes andere Bauprojekt zutreffen.

5.5.1 Für das Kriterium Z2.1 Aufgabenanalyse, Erläuterung des Aufgabenverständnisses in Bezug auf den zu leistenden Auftrag hat die Beschwerdeführerin die Note 2 (entspricht 25 Punkten) erhalten. Die Evaluationstabelle enthält folgende Begründung:

«Allgemeine und nicht detaillierte Aufgabenanalyse und Erläuterung des Aufgabenverständnis in Bezug auf den zu leistenden Auftrag. Ein Mehrwert oder ein Beitrag zu Zielerreichung ist nicht zu erkennen. (Mandat allgemein verstanden)»

Im Bericht des DNSB wird wiederholt, die Beschwerdeführerin präsentiere eine allgemeine und nicht detaillierte Aufgabenanalyse. Der Bericht führt zusätzlich aus, beim Kriterium Z2 sei die Aufgabenanalyse das Unterkriterium, bei dem am meisten Punkte zu hohlen seien, es sei schade, dass die Beschwerdeführerin dort am oberflächlichsten geblieben sei.

5.5.2 Ebenfalls die Note 2 (entspricht 10 Punkten) hat die Beschwerdeführerin für das Kriterium Z2.3 Analyse von Chancen und Risiken mit entsprechenden Massnahmenvorschlägen erhalten, mit folgender Begründung in der Evaluationstabelle (der Bericht der DNSB wiederholt dies):

«Der Anbieter zeigt eine allgemeine nicht projektbezogene Analyse von Chancen und Risiken mit unvollständigen Massnahmenvorschlägen. Die Risiken sind sehr kurz und nicht spezifisch für das Thema beschrieben. Eintrittswahrscheinlichkeit und Auswirkungen von Risiken werden nicht bewertet. »

5.5.3 Die Vergabebehörde weist mit Recht darauf hin, dass bei der Bewertung des Kriteriums Z2 Auftragsanalyse die Plausibilität der Stunden nicht berücksichtigt worden ist (vgl. S. 111 ff.): Aus den Bewertungs- und Evaluationstabellen (Belege Nr. 3.4, 3.5 und 13) und dem Bericht der DNSB (Beleg 3) geht die Berücksichtigung einer Stunden- oder Preisplausibilität nicht hervor, weder bei den Unterkriterien Z2.1 und Z2.3 noch bei einem der anderen Zuschlagskriterien.

5.5.4 Die Beschwerdeführerin vermag aus dem Einwand, für die Auftragsanalyse seien nur 3 Seiten zur Verfügung gestellt worden, nichts zu ihren Gunsten abzuleiten, zumal der Zuschlagsempfängerin dieselbe Seitenzahl für ihre Auftragsanalyse erhielt. Die Vergabebehörde hat objektiv nachvollziehbar dargelegt, dass die Aufgabenanalyse der Beschwerdeführerin (Beleg Nr. 1, Formular 5 S. 15 ff.) nicht detailliert, sondern allgemein gehalten ist und auch die Analyse von Chancen und Risiken allgemein, nicht projektbezogen und unspezifisch ist (siehe oben E. 5.4.1 f.). Inwiefern diese Bewertung unhaltbar sein soll, vermag die Beschwerdeführerin nicht darzulegen. Die Rüge, die Vergabebehörde habe ihr Ermessen überschritten und es sei für die Unterkriterien Z2.1 und Z2.3 jeweils eine höhere Note zu erteilen, ist daher unbegründet.

6 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nach dem Gesagten vollumfänglich abgewiesen. Bei diesem Verfahrensausgang gilt die Beschwerdeführerin als unterliegende Partei mit den entsprechenden Folgen für die Tragung der Kosten und für die Zusprechung einer Parteientschädigung.

6.1 Im Beschwerdeverfahren hat in der Regel die unterliegende Partei die Kosten zu tragen (Art. 89 Abs. 1 VVRG). Ausnahmsweise können sie ganz oder teilweise erlassen werden (Art. 89 Abs. 2 VVRG). Vorliegend bestehen keine Gründe, von der Grundregel abzuweichen, weshalb die Beschwerdeführerin die Gerichtsgebühr bezahlen muss. Gemäss Art. 3 des Gesetzes betreffend den Tarif der Kosten und Entschädigungen vor Gerichts- oder Verwaltungsbehörden vom 11. Februar 2009 (GTar; SGS/VS 173.8) setzen sich die Kosten aus den Auslagen der Entscheidbehörde sowie der Gerichtsgebühr zusammen. Die Gerichtsgebühr für Beschwerdeverfahren vor der Öffentlichrechtlichen Abteilung des Kantonsgerichts beträgt in der Regel zwischen Fr. 280.00 und Fr. 5 000.00 (Art. 25 GTar). Aufgrund der Bedeutung des Falles sowie seines Umfangs und Schwierigkeitsgrads wird die Gerichtsgebühr vorliegend auf Fr. 2 500.00 festgesetzt.

6.2 Die Beschwerdeführerin hat als unterliegende Partei keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 91 Abs. 1 VVRG e contrario). Die Beschwerdeinstanz gewährt der ganz oder teilweise obsiegenden Partei auf Begehren die Rückerstattung der notwendigen Kosten, die ihr entstanden sind (Art. 91 Abs. 1 VVRG). Die Entschädigung wird im Dispositiv beziffert und der Staats- oder Gemeindekasse auferlegt, soweit sie aus Billigkeitsgründen nicht der unterliegenden Partei auferlegt werden kann (Art. 91 Abs. 2 VVRG). Sie ist global festzusetzen und umfasst die Entschädigung an die berechtigte Partei sowie ihre Anwaltskosten (Art. 4 GTar), die in Anwendung der Art.27 ff. GTar festzusetzen sind und im Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren zwischen Fr. 1 100.00 und Fr. 11 000.00 betragen (Art. 39 GTar). Aufgrund des Umfangs, des geschätzten Aufwands, der Bedeutung und der Schwierigkeit des Falles wird der anwaltlich vertretenen obsiegenden Zuschlagsempfängerin eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2’000.00 zugesprochen, welche der Beschwerdeführerin auferlegt wird.