S1 21 245

1. Selon l'article 1 alinéa 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI), les dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) s'appliquent à l'assurance-chômage obligatoire et à l'indemnité en cas d'insolvabilité, à moins que la LACI ne déroge expressément à la LPGA.

Posté le 16 novembre 2021, le présent recours à l'encontre de la décision sur opposition du 18 octobre précédent a été interjeté dans le délai légal de trente jours (art. 60 LPGA) devant l'instance compétente (art. 56, 57 et 58 LPGA ; art. 81a al. 1 LPJA). Il répond par ailleurs aux autres conditions formelles de recevabilité (art. 61 let. b LPGA), de sorte que la Cour doit entrer en matière.

2. Le litige porte exclusivement sur le droit du recourant à une indemnité en cas de RHT dès le 1er septembre 2021 selon la demande déposée par préavis du 20 août 2021, étant rappelé que le droit à l’indemnité en cas de RHT n’est pas un droit acquis et que chaque nouvelle demande doit être examinée en fonction de toutes les circonstances. Pour le reste, la période antérieure ne fait pas partie du présent litige puisqu’elle a fait l’objet des décisions des 14 avril 2021 puis 23 novembre 2021 du SICT.

2.1.1 Afin de surmonter des difficultés économiques passagères, un employeur peut introduire, avec l'accord de ses employés, une demande de RHT, voire une suspension temporaire de l'activité de son entreprise (Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, ch. 1 relatif aux remarques préliminaires concernant les art. 31ss). En effet, selon l'article 31 alinéa 1 lettres b et d LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de RHT lorsque la perte de travail doit être prise en considération et la RHT est vraisemblablement temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question.

Le but de l'indemnité en cas de RHT consiste, d'une part, à garantir aux personnes assurées une compensation appropriée pour les pertes de salaire dues à des réductions de temps de travail et à éviter le chômage complet, à savoir des licenciements et résiliations de contrats de travail. D'autre part, l'indemnité en cas de RHT vise au maintien de places de travail dans l'intérêt tant des travailleurs que des employeurs, en offrant la possibilité de conserver un appareil de production intact au-delà de la période de réduction de l'horaire de travail (ATF 121 V 371 consid. 3a).

Une perte de travail est prise en considération lorsqu'elle est due à des facteurs économiques et est inévitable (art. 32 al. 1 let. a LACI) et qu’elle est d’au moins 10% de l’ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l’entreprise (art. 32 al. 1 let. b LACI). Ces conditions sont cumulatives (ATF 121 V 371 consid. 2a). Les pertes de travail résultant d’un recul de la demande de biens et de services en raison de la pandémie COVID-19 peuvent être prises en considération en application de l’article 32 alinéa 1 lettre a LACI. Toutefois, l’employeur doit pouvoir démontrer de manière crédible que les interruptions de travail attendues dans son entreprise sont attribuables à l’apparition de la pandémie. Il ne suffit pas de mentionner simplement la pandémie comme justification (cf. Directive du SECO 2021/16 « actualisation des règles spéciales dues à la pandémie » du 30 juin 2021, applicable dès le 1er octobre 2021, en vigueur au moment de la décision du 18 octobre 2021).

La seule présence d'un motif de prise en considération de la perte de travail au sens des articles 31 et 32 LACI n'est pas suffisante pour conduire à une indemnisation. Lorsque la perte de travail est due à l'un des motifs de l'article 33 LACI, l'indemnisation est exclue. Ainsi, lorsqu'en plus des mesures prises par les autorités ou des circonstances indépendantes de la volonté de l'employeur au sens de l'article 51 alinéa 1 OACI, l'une des conditions de l'article 33 LACI est réalisée, par exemple en présence d'un risque normal d'exploitation, l'indemnisation est exclue (Boris Rubin, op. cit., n° 18 ad art. 32 LACI, p. 355, n° 4 ad art. 33 LACI, p. 360). Selon la jurisprudence, doivent être considérées comme des risques normaux d'exploitation au sens de l'article 33 alinéa 1 lettre a LACI les pertes de travail habituelles, c'est-à-dire celles qui, d'après l'expérience de la vie, surviennent périodiquement et qui, par conséquent, peuvent faire l'objet de calculs prévisionnels. Les pertes de travail susceptibles de toucher chaque employeur sont des circonstances inhérentes aux risques d'exploitation généralement assumés par une entreprise. Ce n'est que lorsqu'elles présentent un caractère exceptionnel ou extraordinaire qu'elles ouvrent droit à une indemnité en cas de RHT (ATF 119 V 498 consid. 1 ; Boris Rubin, op. cit., n° 10 ad art. 33 LACI p 361).

2.1.2 En raison de la propagation de la COVID-19, le Conseil fédéral a, le 28 février 2020, qualifié la situation prévalant en Suisse de « situation particulière » au sens de l'article 6 alinéa 2 lettre b de la loi fédérale sur la lutte contre les maladies transmissibles de l'homme (loi sur les épidémies – LEP ; RS 818.101). Sur cette base, il a édicté l'ordonnance sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus du 28 février 2020 (RO 2020 573), puis l'ordonnance 2 sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus du 13 mars 2020 (ordonnance 2 COVID-19 ; RO 2020 773) et enfin l’ordonnance 3 sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus du 19 juin 2020 (ordonnance 3 COVID-19 ; RO 2020 2195). Ont été concernés par des mesures de fermeture notamment les restaurants, les discothèques, les établissements des domaines de la culture et des loisirs, des installations de sport et bien-être. En revanche, ont toujours pu rester ouverts les hôtels et établissements d’hébergement selon l’article 6 alinéa 3 lettre j de l’ordonnance 2 COVID-19 du 11 mai 2020, y compris les restaurants réservés à la clientèle (art. 5a al. 2 let. d de l’ordonnance COVID-19 situation particulière, état au 22 décembre 2020 ; RO 2020 2213)

Le 23 juin 2021, le Conseil fédéral a notamment décidé de lever dès le 26 juin 2021 la limite du nombre de personnes par table dans les restaurants, a aboli l’obligation de porter un masque à l’extérieur, notamment dans les espaces extérieurs des installations accessibles au public, des établissements de loisirs et des transports publics et a assoupli l’accès aux manifestations (art. 12 de l’ordonnance COVID-19 « situation particulière »). Dès le 13 septembre 2021, il a introduit l’obligation du certificat COVID (ou la règle des 3G : vacciné, guéri ou dépisté) pour l’accès aux espaces intérieurs des bars et des restaurants où la consommation a lieu sur place, en enlevant toute restriction concernant la taille du groupe de clients, la distance/les séparations entre les groupes, la collecte des données ou l'obligation de s'asseoir (art. 12 al. 1 et 2). Durant cette période, l’entrée en Suisse était interdite pour les personnes venant d’un pays ou région à risque, à moins qu’elles ne soient vaccinées, guéries ou testées négatives (double dépistage dès le 17 septembre 2021).

2.2 En l’espèce, comme l’a relevé l’intimé, à elle seule la pandémie ne suffit pas à justifier et à rendre plausible une baisse de travail pour les recourants dès septembre 2021. En effet, en tant qu’établissement hôtelier, l’entreprise n’a pas été concernée par les mesures de fermetures décidées par les autorités en lien avec les différentes vagues de la pandémie et a pu poursuivre son activité normalement, moyennant le respect des normes sanitaires. Les recourants n’expliquent pas en quoi l’exigence d’un certificat COVID dès septembre 2021 aurait réduit significativement sa clientèle par rapport aux années antérieures. L’ouverture de la vaccination à toutes les personnes de plus de 16 ans dès janvier 2021 et la mise en place de la règle des 3G (vacciné, guéri, dépisté) a permis le retour de la clientèle dans un cadre sécurisé mais aussi plus libre, avec la levée des mesures de distanciation entre les tables, du port du masque et du nombre de personnes par table. Les recourants n’apportent non plus pas d’arguments et de preuves concernant une baisse des clients étrangers. S’il est patent que ces derniers ont moins voyagé hors de leurs frontières, il en va de même des Suisses, qui ont davantage réservé des séjours en Suisse et notamment dans les régions de montagne et les stations dites familiales, ce qui ressort du nombre de nuitées qui est resté stable entre 2019 et 2021 (2019 = 331 nuitées, 2020 = 328 nuitées et 2021 = 338 nuitées).

Par ailleurs, selon les chiffres d’affaires transmis par les recourants, une diminution substantielle avait déjà eu lieu entre 2018 et 2019, soit avant la pandémie. A cet égard, leurs explications selon lesquelles la perte de 2019 serait survenue uniquement en raison de travaux de réfection de la route entre E _________ et F _________ ne sont pas convaincantes. En effet, selon le Nouvelliste du 29 avril 2019, les travaux d’entretien ont concerné la route entre F _________ et G _________ et ont eu lieu entre le 29 avril et le 14 juin 2019, soit essentiellement en dehors de la période considérée de juin à août prise pour la comparaison des chiffres d’affaires. Quant à la stabilisation du talus surplombant la chaussée sur la route d’Anniviers, elle n’a pas empêché les véhicules de circuler.

Au demeurant, il ressort des premières explications des tenanciers qu’une fermeture de deux jours par semaine a été décidée depuis mai 2020 pour avoir une vie plus régulière après 37 ans de service et en raison de la fatigue accumulée. Il n’est ainsi pas établi ni même rendu vraisemblable que la baisse du chiffre d’affaires entre 2019 et 2021 soit due exclusivement à la pandémie et non également à d’autres facteurs. Le domaine hôtelier est soumis à une forte concurrence et les régions de montagne sont souvent plus touchées à l’entre-saison. Il s’agit là d’un risque normal d’exploitation.

3. Au vu de ce qui précède, le recours est rejeté, sans frais (art. 61 let. fbis LPGA).