Publikation Obergericht

Rubrum

II. Zivilabteilung

Oberrichter A. Staub, Abteilungspräsident

Oberrichter P. Huber

Oberrichter St. Scherer

Gerichtsschreiber I. Cathry

Urteil vom 29. Juni 2023 [rechtskräftig]

in Sachen

A.________ GmbH,

Berufungsklägerin,

betreffend

Massnahmen gemäss Art. 939 OR

(Berufung gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 29. März 2023)

Rechtsbegehren

Berufungsklägerin (sinngemäss)

Der Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 29. März 2023 sei aufzuheben.

Sachverhalt und Erwägungen

1. Am 28. September 2022 teilte das Betreibungsamt B.________ dem Handelsregisteramt des Kantons Zug mit, dass die A.________ GmbH (nachfolgend: Berufungsklägerin) über keine eigenen Geschäftsräume an ihrem statutarischen Sitz verfüge (Vi act. 1/1). Mit Schreiben vom 13. Oktober 2022 forderte das Handelsregisteramt die Berufungsklägerin auf, innert 30 Tagen ein neues Rechtsdomizil zu wählen und im Handelsregister einzutragen oder zu bestätigen, dass das eingetragene Rechtsdomizil noch gültig sei. Da die Berufungsklägerin diese Frist unbenützt verstreichen liess, überwies das Handelsregisteramt die Angelegenheit mit Eingabe vom 12. Januar 2023 dem Kantonsgericht Zug zur Ergreifung der erforderlichen Massnahmen (Vi act. 1).

2. Der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug forderte die Berufungsklägerin am 13. Januar 2023 zur Stellungnahme innert 10 Tagen auf (Vi act. 3). Nachdem die Berufungsklägerin sich innert Frist nicht hatte vernehmen lassen, forderte der Einzelrichter die Berufungsklägerin am 9. Februar 2023 letztmals auf, beim Handelsregisteramt bis spätestens am 13. März 2023 den rechtmässigen Zustand der Gesellschaft wiederherzustellen (Vi act. 4). Auch dieser letztmaligen Aufforderung ist die Berufungsklägerin innert Frist nicht nachgekommen. In der Folge löste der Einzelrichter die Gesellschaft mit Entscheid vom 29. März 2023 androhungsgemäss auf und ordnete deren konkursamtliche Liquidation an (Vi act. 5).

3. Gegen diesen Entscheid reichte die Berufungsklägerin mit Eingabe vom 31. März 2023 (Postaufgabe: 3. April 2023) sinngemäss Berufung beim Kantonsgericht Zug ein und beantragte, dass der Entscheid aufzuheben sei (act. 1). Diese Eingabe wurde zuständigkeitshalber dem Obergericht des Kantons Zug weitergeleitet (act. 2).

4. Mit Präsidialverfügung vom 12. April 2023 wurde die Berufungsklägerin zur Leistung eines Kostenvorschusses aufgefordert (act. 4). Diesen leistete sie innert Nachfrist.

5. Mit Präsidialverfügung vom 3. Mai 2023 wurde der Berufungsklägerin eine Nachfrist bis 25. Mai 2023 angesetzt, um den Nachweis der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands ihrer Gesellschaft zu erbringen, entweder (a) durch Einreichung einer Kopie eines unterzeichneten, gültigen Mietvertrags über Räumlichkeiten an der ________ (Adresse), samt schriftlicher Bestätigung des Vermieters bzw. der Vermieterin, dass der Mietvertrag ungekündigt ist, oder (b) durch Einreichung eines Handelsregisterauszugs, aus dem hervorgeht, dass die Berufungsklägerin ein neues Rechtsdomizil im Handelsregister eingetragen hat (act. 6). Innert der angesetzten Frist erbrachte die Berufungsklägerin weder den Nachweis für die Behebung des Organisationsmangels noch liess sie sich vernehmen.

6. Die Berufungsklägerin macht in ihrer Berufung implizit geltend, dass der gerügte Organisationsmangel (fehlendes Rechtsdomizil) nicht bestanden habe und sich ihr Domizil wie bis anhin an der ________ (Adresse) befinde (act. 1). Sie legte eine Kopie eines vom 28./29. Dezember 2020 datierenden Untermietvertrages für Geschäftsräume mit der C.________ GmbH ins Recht (act. 1/1).

6.1 Eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist in das Handelsregister am Ort des statutarischen Sitzes einzutragen (vgl. Art. 778 OR). Als Sitz wird der Name der politischen Gemeinde eintragen (Art. 117 Abs. 1 HRegV). Ebenfalls ist das Rechtsdomizil der Gesellschaft gemäss Art. 2 lit. b HRegV einzutragen (Art. 117 Abs. 2 HRegV). Das Rechtsdomizil ist die Adresse, unter der die Rechtseinheit an ihrem Sitz erreicht werden kann. Die Rechtseinheit muss an dieser Adresse über physische Geschäftsräumlichkeiten verfügen. Ein blosser Briefkasten oder ein blosses (physisches oder elektronisches) Postfach reichen nicht. Das Recht, über die Räumlichkeiten tatsächlich zu verfügen, muss auf einem Rechtstitel beruhen; dieser kann dinglicher Natur (beispielsweise Eigentum oder Nutzniessung) oder vertraglicher Natur (beispielsweise Miete oder Untermiete) sein (Meyer/Caveng, Eigenes Rechtsdomizil nach der Praxismitteilung EHRA 2/15 – Zwei auslegungsbedürftige Begriffe, Reprax 2017 S. 2; Tagmann/Zihler, Sitz, Rechtsdomizil und weitere Adresse – Kritik an einem Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen vom 27. März 2012, Reprax 2012 S. 54 f.; Eckert, Basler Kommentar, 5. A. 2016, Art. 934 OR N 13; BGE 100 Ib 455 E. 4; Praxismitteilung des Eidgenössischen Handelsregisteramtes [EHRA] 2/15 vom 30. November 2015 [abrufbar unter: ehra.fenceit.ch; nachfolgend: EHRA-Praxismitteilung] Rz 6). In diesen Räumlichkeiten muss sich der Mittelpunkt der administrativen Tätigkeiten der Rechtseinheiten befinden und die Gesellschaft muss am Ort der Räumlichkeiten erreichbar sein. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn eine natürliche Person für die Gesellschaft vor Ort Mitteilungen aller Art entgegennimmt (BGE 100 Ib 455 E. 4; Meyer/Caveng, a.a.O., S. 3; Riemer, Berner Kommentar, 1993, Art. 56 ZGB N 11; Huguenin/Reitze, Basler Kommentar, 7. A. 2022, Art. 56 ZGB N 7). Erreichbar muss vor Ort primär das Personal der Rechtseinheit sein (EHRA-Praxismitteilung Rz 7). Hat die Rechtseinheit keine eigenen Geschäftsräumlichkeiten, in denen sich der Mittelpunkt der administrativen Tätigkeiten befindet und die Gesellschaft physisch erreichbar ist, so muss ins Handelsregister aufgenommen werden, bei wem sich das Rechtsdomizil befindet (sog. c/o-Adresse; Art. 117 Abs. 3 HRegV). Verfügt eine Gesellschaft an ihrem Sitz über kein Rechtsdomizil mehr, weist sie einen Organisationsmangel nach Art. 819 i.V.m. Art.

731b Abs. 1 Ziff. 5 OR auf. Behebt sie einen solchen Mangel nicht innert vom Handelsregister angesetzter Frist, überweist dieses die Angelegenheit an das Gericht zur Ergreifung der erforderlichen Massnahmen (Art. 939 Abs. 1 und 2 OR).

6.2 Der Berufungsklägerin konnten sowohl das Schreiben des Handelsregisteramts vom 13. Oktober 2022 (Vi act. 1/1) als auch die Aufforderungen der Vorinstanz vom 13. Januar 2023 und vom 9. Februar 2023 (act. 3 und 4) zugestellt werden. Hingegen blieben alle diese Schreiben unbeantwortet. Obwohl diese Mitteilungen zugestellt werden konnten, lässt dies den Schluss zu, dass sich an der im Handelsregister eingetragenen Adresse nicht (mehr) der Mittelpunkt der administrativen Tätigkeit befand (Vi act. 4). Der Vorinstanz kann daher weder eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung noch eine Rechtsverletzung vorgeworfen werden, wenn sie vom Vorliegen eines Organisationsmangels ausging. Es ist zudem auch nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz – trotz der erfolgreichen Zustellung von Postsendungen an die im Handelsregister eingetragene Adresse – die Auflösung der Berufungsklägerin anordnete. Die Auflösung einer Gesellschaft kommt als ultima ratio in Frage, wenn sich mildere Mittel nicht als sachgerecht bzw. nicht zielführend erwiesen haben. Dies ist etwa der Fall, wenn Verfügungen nicht zustellbar sind oder wenn sich die Gesellschaft in keiner Art und Weise vernehmen lässt (vgl. BGE 141 III 43 E. 2.6 m.w.H.). Vorliegend trifft Letzteres zu, hat sich die Berufungsklägerin doch im vorinstanzlichen Verfahren in keiner Art und Weise geäussert. Die von der Vorinstanz gewählte Massnahme der Auflösung der Gesellschaft, welche der Berufungsklägerin vorgängig angedroht wurde (Vi act. 4), ist demnach nicht zu beanstanden.

6.3 Schliesslich ist festzustellen, dass sich die Berufungsklägerin erstmals im Berufungsverfahren geäussert und gleichzeitig eine Kopie ihres Untermietvertrags für Geschäftsräume vom 28./29. Dezember 2020 mit der C.________ GmbH eingereicht hat (act. 1; act. 1/1). Dabei handelt es sich um neue Tatsachen und Beweismittel. Im Berufungsverfahren sind neue Tatsachen und Beweismittel jedoch nur noch zu berücksichtigen, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Dass diese Voraussetzungen vorliegend erfüllt sind, macht die Berufungsklägerin weder geltend noch ergibt sich dies aus den Akten. Als Noven sind sie folglich im Berufungsverfahren nicht mehr zu beachten.

Doch selbst wenn der Untermietvertrag der Berufungsklägerin vom 28./29. Dezember 2020 mit der C.________ GmbH berücksichtigt werden könnte, würde dies am Ausgang des Verfahrens nichts ändern. Zunächst einmal hat es die Berufungsklägerin unterlassen, eine Bestätigung der Vermieterin einzureichen, wonach dieser Vertrag nach wie vor ungekündigt ist (vgl. Präsidialverfügung vom 3. Mai 2023). Abgesehen davon leitet die C.________ GmbH gemäss diesem Vertrag die Post der Berufungsklägerin wöchentlich an den einzigen Geschäftsführer der Berufungsklägerin weiter (act. 1/1). Die C.________ GmbH bietet der Berufungsklägerin ein Domizil an. Es ist mithin nicht davon auszugehen, dass die Berufungsklägerin an der ________ (Adresse), erreichbar ist oder sich der Mittelpunkt ihrer administrativen Tätigkeiten an dieser Adresse befindet. Andernfalls wäre eine Postweiterleitung nicht erforderlich. Zudem führte der einzige Geschäftsführer und Gesellschafter der Berufungsklägerin in der Berufung aus, er sei am 17. Februar 2023 "persönlich zu der C.________ [an der ________ (Adresse)] vorbeigegangen" (act. 1). Würde sich jedoch der Mittelpunkt der administrativen Tätigkeit an dieser Adresse befinden, hätte er nicht "vorbeigehen" müssen, sondern wäre ohnehin zumindest gelegentlich dort oder hätte Personal vor Ort, das er instruieren könnte. Auch unter Berücksichtigung des Untermietvertrags für Geschäftsräume vom 28./29. Dezember 2020 mit der C.________ GmbH würde die Berufungsklägerin demnach weiterhin einen Organisationsmangel aufweisen, da sie im Handelsregister nicht angibt, dass es sich um eine c/o-Adresse handelt und bei wem sich ihr Rechtsdomizil (c/o-Adresse) befindet. Die nicht anwaltlich vertretene Berufungsklägerin wurde in der Präsidialverfügung vom 3. Mai 2023 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass eine Rechtseinheit an ihrem Rechtsdomizil namentlich für Behörden und Kunden physisch erreichbar sein muss. Ihr wurde eine Nachfrist angesetzt, um den Nachweis zu erbringen, dass sie über eigene Geschäftsräumlichkeiten verfügt (act. 6). Wie erwähnt, liess sie sich jedoch (abermals) nicht vernehmen.

7. Die Berufung erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen. Der angefochtene Entscheid ist demnach zu bestätigen.

8. Bei diesem Ausgang hat die Berufungsklägerin die Prozesskosten zu tragen.