HE210130

1. Sachverhaltsüberblick

1.1 Die A._____ SA (Gesuchstellerin) ist eine Gesellschaft mit Sitz in C._____. Ihr Hauptzweck liegt in der Beteiligung an Unternehmen, die im Gesundheitswe- sen tätig sind. Unter anderem betreibt die Gesuchstellerin die Klinik D._____ in

1.2 Die B._____ AG (Gesuchsgegnerin) ist eine Gesellschaft mit Sitz in E._____/ZH. Sie bezweckt den Betrieb eines Röntgeninstituts, welches sich in der Klinik D._____ befindet (act. 1 Rz. 7 [Gesuchstellerin], act. 9 Rz. 5 [Gesuchsgeg- nerin]).

1.3 Die Gesuchstellerin (A._____ SA) ist Minderheitsaktionärin der Gesuchs- gegnerin (B._____ AG) und hält in dieser Eigenschaft 75 der insgesamt 500 Na- menaktien bzw. 15% des Aktienkapitals der Gesuchsgegnerin. Die restlichen Ak- tien – das heisst 85% des Aktienkapitels – der Gesuchsgegnerin werden von der F._____ AG gehalten (act. 1 Rz. 8 f. [Gesuchstellerin], act. 9 Rz. 6 f. [Gesuchs- gegnerin]).

1.4 Im Vorfeld der auf den 30. Juni 2021 angesetzten Generalversammlung 2021 wurde der Gesuchstellerin der Bericht der Revisionsstelle über die Prüfung der Jahresrechnung 2020 (enthaltend die Bilanz und Erfolgsrechnung) zugestellt (act. 3/8). Mit Schreiben vom 22. Juni 2021 übermittelte die Gesuchstellerin in ih- rer Eigenschaft als Minderheitsaktionärin dem Verwaltungsrat der Gesuchsgegne- rin einen Katalog mit Fragen zur Bilanz und Erfolgsrechnung (act. 3/10).

1.5 An der Generalversammlung vom 30. Juni 2021 beantwortete Michael Sigrist (ein Mitglied des Verwaltungsrates der Gesuchsgegnerin) die Fragen des Auskunftsbegehrens der Gesuchstellerin (act. 3/5 S. 2-4). Da die Gesuchstellerin mit der Beantwortung der Fragen nicht zufrieden war, stellte sie an der General- versammlung einen Antrag auf Durchführung einer Sonderprüfung (act. 3/5 S. 4 f.). In der Folge lehnte die Generalversammlung die Einsetzung eines Son- derprüfers ab (act. 3/5 S. 5).

1.6 Mit dem vorliegenden Verfahren beantragt die Gesuchstellerin die gerichtli- che Anordnung einer Sonderprüfung.

2. Prozessverlauf

2.1 Am 30. September 2021 (Datum Poststempel) reichte die Gesuchstellerin das Begehren um Einsetzung eines Sonderprüfers mit den oben aufgeführten An- trägen ein (act. 1).

2.2 Mit Verfügung vom 4. Oktober 2021 wurde der Gesuchstellerin Frist ange- setzt, um einen Kostenvorschuss von CHF 12'000.– zu leisten. Weiter wurde der Gesuchsgegnerin Frist angesetzt, um zum Gesuch Stellung zu nehmen (act. 4).

2.3 Der Kostenvorschuss ging rechtzeitig ein (act. 6).

2.4 Innert einmal erstreckter Frist reichte die Gesuchsgegnerin rechtzeitig die Stellungnahme ein und beantragte, dass das Gesuch der Gesuchstellerin abzu- weisen sei, soweit darauf einzutreten sei (act. 9).

2.5 Mit Eingabe vom 10. Januar 2022 äusserte sich die Gesuchstellerin zur Stel- lungnahme der Gesuchsgegnerin.

3. Formelles

3.1 Das Einzelgericht des Handelsgerichts des Kantons Zürich ist für die vorlie- gende Klage örtlich zuständig (Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO). Die sachliche Zuständig- keit ergibt sich aus Art. 5 Abs. 1 lit. g ZPO i.V.m. § 45 lit. a GOG. Die Zuständig- keit ist unbestritten.

3.2 Die Gesuchstellerin bezifferte den Streitwert auf CHF 100'000.00 (act. 1 Rz. 4). Die Gesuchsgegnerin geht von einem gegen 0 tendierenden Streitwert aus (act. 9 Rz. 3). Das Einzelgericht hat in der Verfügung vom 4. Oktober 2021 be- gründet, weshalb von einem Streitwert von CHF 300'000.00 auszugehen sei (act. 4 S. 2 E. 2). Die Parteien haben nicht ausgeführt, inwieweit diese Begrün- dung falsch sein soll. Mit Verweis auf die betreffende Begründung ist daher an ei- nem geschätzten Streitwert von CHF 300'000.00 festzuhalten.

3.3 Die gerichtliche Anordnung der Sonderprüfung untersteht dem Summarver- fahren (Art. 250 lit. c Ziff. 8 ZPO). Im Summarverfahren ist kein doppelter Schrif- tenwechsel vorgesehen (Art. 253 ZPO). Folglich kann sich die Partei nicht darauf verlassen, dass das Gericht einen zweiten Schriftenwechsel anordnet, weshalb die Behauptungen in den ersten Rechtsschriften vorzubringen sind (BGE 144 III 117 E. 2.2). Dementsprechend hielt das Gericht in der Verfügung vom 17. De- zember 2021 ausdrücklich fest, dass kein zweiter Schriftenwechsel angeordnet werde, sondern dass die Stellungnahme der Gesuchsgegnerin nur zur Wahrung des rechtlichen Gehörs (Replikrecht) zugestellt werde und dass das Gericht keine unechten Noven, die schon im Gesuch hätten vorgetragen werden können, be- rücksichtigen werde (act. 11).

3.4 Die Eingabe der Gesuchstellerin vom 10. Januar 2022, mit welcher sich die- se zur Stellungnahme der Gesuchsgegnerin äusserte (act. 13), ist der Gesuchs- gegnerin mit dem vorliegenden Urteil zur Kenntnisnahme zuzustellen.

3.5. Die Sache ist spruchreif.

4. Rechtliches

4.1 Ausgangslage

Jeder Aktionär kann der Generalversammlung beantragen, bestimmte Sachver- halte durch eine Sonderprüfung abklären zu lassen, sofern dies zur Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich ist und er das Recht auf Auskunft oder das Recht auf Einsicht bereits ausgeübt hat (Art. 697a Abs. 1 OR). Entspricht die Generalver- sammlung dem Antrag nicht, so können Aktionäre, die zusammen mindestens 10 Prozent des Aktienkapitals oder Aktien im Nennwert von 2 Millionen Franken vertreten, innert dreier Monate den Richter ersuchen, einen Sonderprüfer einzu- setzen (Art. 697b Abs. 1 OR). Dabei haben sie Anspruch auf Einsetzung eines Sonderprüfers, wenn sie glaubhaft machen, dass Gründer oder Organe Gesetz oder Statuten verletzt und damit die Gesellschaft oder die Aktionäre geschädigt haben (Art. 697b Abs. 2 OR).

4.2 Formelle Voraussetzungen

a. Für die gerichtliche Anordnung einer Sonderprüfung müssen zunächst for- melle Voraussetzungen erfüllt sein. Im Einzelnen ist erforderlich,

• dass der Aktionär vorgängig sein Auskunftsrecht ausgeübt hat (Art. 697a Abs. 1 OR i.V.m. Art. 697 OR),

• dass der Antrag eines Aktionärs auf Einsetzung eines Sonderprüfers von der Generalversammlung abgelehnt wurde (Art. 697b Abs. 1 OR),

• dass die Beteiligung des Aktionär bzw. der Aktionärsgruppe, die nach dem ablehnenden Entscheid der Generalversammlung eine gerichtliche Anord- nung einer Sonderprüfung durchsetzen will, die gesetzlich definierte Schwel- le erreicht (Art. 697b Abs. 1 OR) und

• dass die dreimonatige gesetzliche Klagefrist eingehalten wird (Art. 697b Abs. 1 OR). In Bezug auf diese formellen Voraussetzungen (vorgängige Ausübung des Aus- kunftsrechts, abgelehnter Antrag auf Anordnung einer Sonderprüfung, Beteili- gungsschwelle und Klagefrist) gilt das Regelbeweismass der vollen Überzeugung (BGE 140 III 610 E. 4.3.3).

b. Im vorliegenden Fall hat die Gesuchstellerin im Vorfeld der Generalver- sammlung ihr Auskunftsrecht mit Schreiben vom 22. Juni 2021 wahrgenommen (act. 3/10). Ferner hat sie anlässlich der Generalversammlung vom 30. Juni 2021 einen Antrag auf Durchführung einer Sonderprüfung gestellt, welcher von der Ge- neralversammlung abgewiesen wurde (act. 3/5 S. 5 ["Dieser Antrag wird mit 85% Nein-Stimmen zu 15% Ja-Stimmen abgelehnt"]). Weiter hält die Gesuchstellerin unbestritten 15% der Aktien der Gesuchsgegnerin (act. 1 Rz. 27 [Gesuchstellerin], act. 9 Rz. 23 [Gesuchsgegnerin]) und erreicht damit die in Art. 697b Abs. 1 OR definierte Beteiligungsschwelle, um die gerichtliche Einsetzung eines Sonderprü- fers zu verlangen. Schliesslich ist die dreimonatige Klagefrist für die gerichtliche Anordnung einer Sonderprüfung eingehalten. Damit ist das Vorliegen der formel- len Voraussetzungen grundsätzlich nachgewiesen.

c. In Bezug auf die formelle Voraussetzung der vorgängigen Ausübung des Auskunftsrechtes drängen sich jedoch vertiefte Ausführungen auf. Wie gesagt ist im Rahmen des Regelbeweismasses der vollen Überzeugung nachgewiesen, dass mit Schreiben vom 22. Juni 2021 das Auskunftsrecht ausgeübt wurde. Da- mit ist aber noch nichts über die thematische Identität des Auskunftsbegehrens mit dem späteren Sonderprüfungsbegehren gesagt. Aus dem Erfordernis der vor- gängigen Ausübung des Auskunftsrechts folgt die Subsidiarität des gerichtlichen Anspruch auf Einsetzung eines Sonderprüfers. Daraus wird abgeleitet, dass das Sonderprüfungsbegehren thematisch vom vorgängigen Auskunftsbegehren ge- deckt sein muss. Grund dafür ist, dass der Verwaltungsrat die Gelegenheit erhal- ten soll, das Informationsbedürfnis der Aktionäre zu befriedigen, bevor ein auf- wändiges Verfahren auf Sonderprüfung eingeleitet wird. Massgebend für die the- matische Begrenzung der Zulässigkeit eines Sonderprüfungsbegehrens ist des- halb das Informationsbedürfnis des antragstellenden Aktionärs, wie es der Ver- waltungsrat nach Treu und Glauben aus dem vorgängigen Auskunftsbehren er- kennen musste (BGE 140 III 610 E. 2). In Bezug auf die thematische Identität des Auskunftsbegehrens mit dem späteren Sonderprüfungsbegehren hat das Bun- desgericht unter Hinweis auf verschiedene Literaturstellen angedeutet, dass ein nicht allzu strenger Prüfungsmassstab anzusetzen ist (BGE 140 III 610 E. 4.3.2 mit Hinweis auf verschiedene Literaturstellen). d. Die Gesuchstellerin macht geltend, dass die mit dem vorliegenden Sonder- prüfungsbegehren aufgegriffenen Themen bereits Gegenstand des Auskunftsbe- gehrens gewesen seien (act. 1 Rz. 33). Dies wird von der Gesuchsgegnerin zu Recht bestritten (act. 9 Rz. 27). Gegenstand des Sonderprüfungsbegehrens sind

• Themenkomplex I (act. 1 Rz. 33 erster Strich): nicht marktkonforme Leistun- gen an Dritte (Verstoss gegen arm's-length-Prinzip) und damit unsorgfältige Geschäftsführung (Art. 717 OR) und verdeckte Gewinnausschüttungen (Art. 678 Abs. 2 OR) und

• Themenkomplex II (act. 1 Rz. 33 zweiter Strich): Wahrung von Drittinteres- sen (mutmasslich der F._____ AG) anstatt der eigenen Gesellschaftsinte- ressen (Art. 717 OR). Diese Themenkomplexe werden vom Auskunftsbegehren kaum – oder höchstens ansatzweise – abgedeckt. Die Fragen 1a (Rückzahlung des COVID-19- Überbrückungskredits), 1b und 1d (Dividendenausschüttung) und 1c (Reduktion von Finanzverbindlichkeiten) haben mit den erwähnten Themenkomplexen "un- sorgfältige Geschäftsführung/verdeckte Gewinnausschüttung und Wahrung von Dritt- anstatt Gesellschaftsinteressen" nichts zu tun. Auch die Fragen 2a (Drittleis- tungen), 2b (Verwaltungs-, Rechts- und Beratungsaufwand), 2c (sonstiger Büro- aufwand), 2d (Einkauf von Heilmittel und Verbrauchsmaterial, insbesondere Kon- trastmittel), 2e (Abrechnung mit Versicherern), 2f (Anzahl Mitarbeiter), 2g (Dienst- leistungen von Mitarbeitern an Dritte), 2h (Leasingzahlungen an Schwestergesell- schaften) und 2i (Zinszahlungen) haben mit den oben erwähnten Themen des Sonderprüfungsbegehrens entweder nichts oder dann nur sehr wenig zu tun. Ein- zig bei der Frage 1e wird ein vager Verdacht auf nicht marktkonforme Zahlungen geäussert, allerdings ohne dies zu konkretisieren. Aufgrund dieser Gegenüber- stellung kann kaum von einer thematischen Identität zwischen Auskunftsbegehren und Sonderprüfungsbegehren ausgegangen werden. Insbesondere wird dieser Befund auch dadurch erhärtet, dass der Verwaltungsrat der Gesuchgegnerin an- lässlich der Generalversammlung bei der Beantwortung des Auskunftsbegehrens keinen Anlass zur Annahme hatte, dass die mit dem Sonderprüfungsbegehren thematisierten Vorwürfe zu beantworten wären. Vielmehr ist aufgrund der voll- ständigen Abarbeitung der mit dem Auskunftsbegehren gestellten Fragen und mit der sorgfältigen Protokollierung der Antworten (Art. 702 Abs. 2 Ziff. 3 OR) davon auszugehen, dass der Verwaltungsrat keinen Anlass für die Annahme hatte, dass Vorwürfe der unsorgfältigen Geschäftsführung und der Verfolgung von Dritt- an- statt Gesellschaftsinteressen im Raum stehen könnten. Selbst unter der Annah- me, dass an die thematische Identität zwischen Auskunfts- und Sonderprüfungs- begehren keine hohen Anforderungen zu stellen sind – und insbesondere nicht das Regelbeweismass der vollen Überzeugung massgebend ist – fehlt es aus den

  dargelegten Gründen an dieser formellen Voraussetzung für die gerichtliche An- ordnung einer Sonderprüfung.

e. Das Sonderprüfungsbegehren scheitert daher schon daran, dass die formel- len Voraussetzungen nicht erfüllt sind.

4.3 Materielle Voraussetzungen

a. Nebst den soeben abgehandelten formellen Voraussetzungen müssen für die gerichtlichen Anforderungen auch materielle Voraussetzungen erfüllt sein. Gemäss Art. 697b Abs. 2 OR muss glaubhaft gemacht werden, dass die Organe Gesetzes- oder Statutenbestimmungen verletzt und dadurch die Gesellschaft o- der Aktionäre geschädigt haben. Das Glaubhaftmachen betrifft sowohl Tat- wie auch Rechtsfragen. In tatsächlicher Hinsicht sind bestimmte Handlungen oder Un- terlassungen von Organen und der damit zusammenhängende Schaden glaub- haft zu machen. In Bezug auf diese Tatsachen darf das Gericht weder blosse Be- hauptungen genügen lassen, noch einen stringenten Beweis verlangen. Ziel der Sonderprüfung ist es, die Informationslage des Klägers zu verbessern. Das Ge- richt darf deshalb vom Kläger nicht diejenigen Nachweise verlangen, die erst die Sonderprüfung erbringen soll. Auf der anderen Seite hat es aber die vom Kläger vorgebrachten Verdachtsmomente auf ihre Plausibilität hin zu prüfen. Aufgrund dieser Verdachtsmomente muss eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür sprechen, dass Handlungen oder Unterlassungen von Organen in der Tat Schaden ange- richtet haben könnten. Entsprechendes gilt hinsichtlich der Rechtsfragen, wie sie sich namentlich im Zusammenhang mit den vom Kläger behaupteten Pflichtver- letzungen von Organen stellen. Auch hier hat das Gericht die Rechts- oder Statu- tenwidrigkeit nicht abschliessend zu beurteilen. Einem Gesuch auf Einsetzung ei- nes Sonderprüfers ist vielmehr bereits dann zu entsprechen, wenn sich die recht- lichen Vorbringen zu den Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 697b Abs. 2 OR bei summarischer Prüfung als einigermassen aussichtsreich oder zumindest als vertretbar erweisen (BGE 138 III 252 E. 3.1 S. 257, BGE 120 II 393 E. 4c S. 297 f., BGE 4A_260/2013 vom 6. August 2013 E. 4.1). Die Frage, ob eine Schädigung infolge des Verhaltens der Organe aufgrund der tatsächlichen Vorbringen der Par- teien und aufgrund der von ihnen beigebrachten beweismässigen Anhaltspunkte hinreichend glaubhaft erscheint, betrifft die Beweiswürdigung, die vom Bundesge- richt nur auf Willkür überprüft wird (BGE 4A_260/2012 vom 6. August 2013 E. 4.1).

b. Im vorliegenden Fall werden die materiellen Voraussetzungen für die ge- richtliche Anordnung einer Sonderprüfung nicht im oben umschriebenen Sinn glaubhaft gemacht. Zunächst fällt auf, dass die Gesuchstellerin keine Belege für ihre Behauptungen beibringt. Dies allein kann allerdings noch nicht entscheidend sein, weil der Hinweis der Gesuchstellerin nachvollziehbar ist, sie sei nicht in der Lage, umfassende Beweismittel zu offerieren (act. 13 Rz. 8). Entscheidend ist vielmehr, dass sich die zentralen Vorwürfe an die Gesuchsgegnerin in kaum kon- kretisierten Behauptungen erschöpfen, und zwar in Einzelnen wie folgt:

- Vorwurf I: "Erbringung von Dienstleistungen gegenüber anderen Konzernge- sellschaften der F._____ AG unter Missachtung des at-arm's-lenght- Prinzips" (act. 1 Rz. 47 erster Strich): Die Gesuchstellerin führt nicht aus, welche Gesellschaften damit angesprochen sind. Ferner äussert sie sich nicht zur Antwort des Verwaltungsrates anlässlich der Generalversammlung, dass selten Dienstleistungen an andere Konzerngesellschaften erbracht worden seien (act. 3/5 S. 4 ad. 2g).

- Vorwurf II: "Einkauf von Dienstleistungen bei anderen Konzerngesellschaf- ten der F._____ AG unter Missachtung des at-arm's length-Prinzips bzw. obschon die Gesuchsgegnerin die Dienstleistungen kostengünstiger selbst erbringen könnte" (act. 1 Rz. 47 zweiter Strich): Die Gesuchstellerin führt nicht aus, um welche Dienstleistungen es sich handeln soll. Ferner äussert sie sich auch nicht zur Antwort des Verwaltungsrates anlässlich der Gene- ralversammlung, dass es sich hauptsächlich um Dienstleistungen des Kan- tonsspitals E._____ … gehandelt habe (act. 3/5 S. 3 ad. 2a).

- Vorwurf III: "Finanzierung der nötigen Investitionsmittel zu nicht marktge- rechten Preisen konzernintern statt günstiger bei Dritten" (act. 1 Rz. 47 drit- ter Strich): Die Gesuchstellerin führt nicht aus, auf welche Finanzierung ab- gezielt wird, obwohl sie bei ihren Fragen im Rahmen des Auskunftsbegeh- rens noch zwischen Leasing und Zinszahlung für Verbindlichkeiten unter- schieden hat (act. 5/10 Fragen 2h und 2i). Ebenso wenig geht sie auf die Antwort des Verwaltungsrates anlässlich der Generalversammlung ein (vgl.

- Vorwurf IV: "Wahrung von Fremdinteressen (mutmasslich der F._____ AG) statt Eigeninteressen beim Einkauf von Heilmitteln und Medizinprodukten sowie Medizintechnik" (act. 1 Rz. 47 vierter Strich): Auch hier geht die Ge- suchstellerin nicht auf die Antwort des Verwaltungsrates anlässlich der Ge- neralversammlung ein, wonach zum Teil bei der Klinikapotheke (das heisst bei der Gesuchstellerin selbst) und im Kontrastmittelbereich bei allen gros- sen Anbietern eingekauft worden sei (vgl. act. 3/5 S. 4 ad 2d).

Insgesamt erschöpfen sich die Ausführungen der Gesuchstellerin somit auf Mut- massungen, für welche keine objektivierbaren Hinweise beigebracht werden kön- nen. Die tatsächlichen Voraussetzungen für eine gerichtlich angeordneten Son- derprüfung sind nicht erfüllt.

4.4 Fazit

Da weder die formellen (vgl. E. 4.2) noch die materiellen Voraussetzungen (vgl. E. 4.3) für die gerichtliche Anordnung einer Sonderprüfung erfüllt sind, ist das Ge- such abzuweisen.

5. Kosten- und Entschädigungsfolgen a. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Gesuchstellerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 ZPO).

b. Zum Streitwert hat sich das Gericht bereits in der Verfügung vom 14. April 2021 geäussert. Darauf ist zu verweisen (act. 4 E. 3c).

c. Bei einem geschätzten Streitwert von CHF 300'000 ist die Gerichtsgebühr unter Berücksichtigung der summarischen Natur des Verfahrens auf CHF 12'000.00 festzusetzen (§§ 4 und 8 GebV OG).

d. Die Gesuchstellerin ist zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin eine Prozess- entschädigung von CHF 13'000.00 zu bezahlen (§§ 4, 9 und 11 AnwGebV). Da der Vorsteuerabzug möglich ist, ist keine Mehrwertsteuer geschuldet.