Bauhandwerkerpfandrecht

1.

Prozessverlauf

Die Gesuchstellerin überbrachte dem Einzelgericht am 1. September 2023 ihr Gesuch um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts (act. 1; act. 2; act. 3/1-14). Mit Verfügung vom 4. September 2023 wurde ohne Anhörung der Gegenpartei das Grundbuchamt angewiesen, das Pfandrecht vorläufig im Grundbuch einzutragen, und der Gesuchsgegnerin eine Frist von 20 Tagen angesetzt, um zum Gesuch Stellung zu nehmen (act. 4). Das Grundbuchamt nahm die Anmeldung zur vorläufigen Eintragung am 4. September 2023 entgegen (act. 5). Der Gesuchsgegnerin ging die Verfügung am 5. September 2023 zu (act. 7/2). Die Frist zur Stellungnahme lief demnach am 25. September 2023 ab. Die Gesuchsgegnerin hat sich nicht vernehmen lassen. Androhungsgemäss ist aufgrund der Akten zu entscheiden.

2.

Sachverhalt

Die Gesuchstellerin ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Sitz in D._____; sie bezweckt die Ausführung aller Arbeiten und das Anbieten von Dienstleistungen im Bereich …. und … sowie alle damit verbundenen Tätigkeiten (act. 1 Rz. 7; act. 3/1).

Die Gesuchsgegnerin ist eine Genossenschaft schweizerischen Rechts mit Sitz in Zürich; sie bezweckt die … (act. 1 Rz. 8; act. 3/2). Sie ist Eigentümerin des bis 2. März 2082 befristeten selbstständigen und dauernden Baurechts für eine Wohnüberbauung mit Gewerberäumen und Unterniveaugarage GBBl. 1 zu Lasten des Grundstücks der Gemeinde C._____ GBBl. 4, Kat. Nr. 2, an der E._____- strasse 1, 2 und 3 in C._____ (act. 1 Rz. 9, 10; act. 3/3).

Gemäss unbestritten gebliebener Darstellung der Gesuchstellerin realisiert die Gesuchsgegnerin das Bauprojekt "Zentrum E._____, C._____" auf dem streitgegenständlichen Grundstück (act. 1 Rz. 10; act. 3/4-6). Die F._____ GmbH, G._____, bestellte bei der Gesuchstellerin die Baubeheizung der (sich damals im Rohbau befindlichen) Gebäude, d.h. die Montage und Demontage einer Heizungsanlage samt Lieferung von Pellets zur Herstellung von Wärme in den Gebäuden (act. 1 Rz. 11, 14-22; act. 3/7-14). Am 4. Mai 2023 demontierte die Gesuchstellerin auf dem streitgegenständlichen Grundstück die zwei Heizungsanlagen … für die Häuser D und K (act. 1 Rz. 22; act.e._ 3/8; act. 3/11). Die Gesuchstellerin stellte Rechnungen über insgesamt CHF 33'825.35 (act. 1 Rz. 23; act. 3/7-14). Die Bestellerin hat die Rechnungen nicht bezahlt (act. 1 Rz. 17-22).

3.

Formelles

Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 13 lit. a i.V.m. Art. 29 Abs. 1 lit. c ZPO, die sachliche Zuständigkeit aus Art. 6 Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 und 2 ZPO sowie § 45 lit. b GOG (BGE 137 III 563 E. 3.4 S. 568-569).

4.

Materielles

Gemäss Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB kann eine vorläufige Eintragung vorgemerkt werden zur Sicherung des Anspruchs auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts "für die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, an diesem Grundstück, sei es, dass sie den Grundeigentümer, einen Handwerker oder Unternehmer, einen Mieter, einen Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person zum Schuldner haben". Bei besonderer Dringlichkeit kann die vorläufige Eintragung sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei erfolgen (Art. 265 Abs. 1 ZPO).

4.1

Zur Geltendmachung des Anspruchs aktivlegitimiert ist der Handwerker oder Unternehmer (RAINER SCHUHMACHER/PASCAL REY, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 4. Aufl. 2022, N 1405). Dies gilt namentlich auch, wenn dieser nicht den Grundstückeigentümer, sondern einen anderen Handwerker oder Unternehmer zum Schuldner hat (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB). Die Aktivlegitimation der Gesuchstellerin ist durch die unbestritten gebliebenen Behauptungen und die eingereichten Rechnungen hinreichend glaubhaft gemacht.

4.2

Der (realobligatorische) Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks (BGE 134 III 147 E. 4.3 S. 150; BGE 92 II 227 E. 1 S. 229-230). Bei in das Grundbuch aufgenommenen selbstständigen und dauernden Baurechten handelt es sich um Grundstücke i.S.v. Art. 655 Abs. 2 Ziff. 2 und Art. 943 Abs. 1 Ziff. 2 i.V.m. Art. 779 Abs. 3 ZGB und Art. 22 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 GBV (HGer ZH HE200486-O v. 26.02.2021 E. 4.4). Die Gesuchsgegnerin ist Alleineigentümerin des zu belastenden Baurechts. Die Passivlegitimation der Gesuchsgegnerin ist hinreichend glaubhaft gemacht.

4.3

Pfandberechtigt sind auch sog. sekundäre Bauleistungen, welche unterstützenden Charakter für Leistungen mit direkten Einwirkungen haben (CHRIS- TOPH THURNHERR, Das revidierte Bauhandwerkerpfandrecht – zu wenig Neues,

aber noch mehr Problematisches?, ZBGR 93 [2012], 73, S. 79). Die Bauaustrocknung ist einschliesslich der damit verbundenen Brennstofflieferungen als pfandberechtigte gemischte Leistung zu qualifizieren (OGer ZH v. 31.10.1980, ZR 80 [1981] Nr. 18 E. 6 S. 61-62; SCHUHMACHER/REY, a.a.O., N 309; THURNHERR,

ZBGR 93 [2012], S. 79). Die Leistungen der Gesuchstellerin sind somit pfandberechtigt.

4.4

Die Eintragung des Pfandrechts setzt die Einigung oder Feststellung der Pfandsumme voraus (Art. 794 Abs. 1 ZGB; Art. 839 Abs. 3 ZGB). Die Pfandsumme einschliesslich Zinsenlauf ist durch die unbestritten gebliebenen Behauptungen und die eingereichten Rechnungen mit Zahlungsfristen hinreichend glaubhaft gemacht.

4.5

Die Eintragungsfrist beträgt vier Monate ab Vollendung der Arbeiten (Art. 839 Abs. 2 ZGB). Die letzten pfandberechtigten Arbeiten (Demontage der Heizungsanlagen) fanden gemäss unbestritten gebliebener Darstellung der Gesuchsgegnerin am 4. Mai 2023 statt (act. 1 Rz. 27; act. 3/8). Mit der vorläufigen Eintragung vom 4. September 2023 ist die Eintragungsfrist gewahrt.

4.6

Im Ergebnis ist die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt im beantragten Umfang zu bestätigen als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläufiger Eintragung gemäss Verfügung vom 4. September 2023.

5.

Prosequierungsfrist

Der Gesuchstellerin ist Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben (Art. 263 ZPO). Die Prosequierungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen. Allfällige Gerichtsferien sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen (BGE 143 III 554 E. 2.5.2 S. 557-558 = Pra 107 [2018] Nr. 145). Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe anerkannt.

6.

Kosten- und Entschädigungsfolgen

Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 33'825.35 auszugehen (act. 1 Rz. 6). Die nach § 4 Abs. 1 GebV OG bestimmte ordentliche Gerichtsgebühr beträgt CHF 4'256.03. In Anwendung von § 8 Abs. 1 GebV OG ist dies auf rund die Hälfte zu reduzieren. Die Gerichtsgebühr ist auf CHF 2'200.00 festzusetzen.

Über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv entschieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuchstellerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren betreffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Gesuchstellerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehalten bleibt.

Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentlichen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren Anspruch nicht prosequieren sollte, ist der Gesuchsgegnerin mangels wesentlichen Aufwands keine Parteientschädigung zuzusprechen.