HE240088

1. Prozessverlauf

Die Gesuchstellerin reichte ihr Gesuch mit Eingabe vom 20. Juni 2024 ein (act. 1; act. 2; act. 3/2-14). Mit Verfügung vom 21. Juni 2024 wurde das Grundbuchamt einstweilen angewiesen, zugunsten der Gesuchstellerin ein Pfandrecht vorläufig im Grundbuch einzutragen, sowie der Gesuchstellerin eine Nachfrist von 10 Tagen an- gesetzt, um dem Gericht eine gültige Vollmacht einzureichen, und der Gesuchs- gegnerin eine Frist von 20 Tagen zur Stellungnahme zum Begehren der Gesuch- stellerin angesetzt (act. 4). Das Grundbuchamt nahm die Anmeldung am 21. Juni 2024 entgegen (act. 5; act. 7). Die Gesuchstellerin reichte mit Eingabe vom 1. Juli 2024 eine neue Vollmacht ein (act. 9; act. 10; act. 11). Innerhalb erstreckter Frist (act. 13; act. 14) reichte die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 26. Juli 2024 eine Stellungnahme ein (act. 16; act. 17/1-5). Die Stellungnahme der Gesuchsgegnerin wurde der Gesuchstellerin am 7. August 2024 zur Kenntnisnahme zugestellt (act. 18). Die Gesuchstellerin beantragte mit Eingabe vom 12. August 2024 die An- setzung einer Frist von 20 Tagen zur Ausübung des Replikrechts (act. 19). Mit Ver- fügung vom 14. August 2024 wurde der Antrag abgewiesen und der Gesuchstel- lerin mitgeteilt, dass ein allfälliger Entscheid nicht vor dem 22. August 2024 gefällt würde (act. 20). Die Gesuchstellerin nahm ihr Replikrecht mit Eingabe vom 19. Au- gust 2024 wahr (act. 22). Das Verfahren ist spruchreif.

2. Sachverhalt

Die Gesuchstellerin ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Sitz in E._____ ZH; sie bezweckt … und den Handel mit den damit zusammenhängenden Erzeugnissen (act. 3/2).

Die Gesuchsgegnerin ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Sitz in F._____ AG; sie bezweckt das Entwickeln, Planen und Bauen von Wohn- und Geschäftsliegenschafen im In- und Ausland (act. 3/3). Die Gesuchsgegnerin ist Al- leineigentümerin des zu belastenden Grundstücks in D._____ ZH (act. 1 Rz. 10; act. 3/6; Prot. S. 3).

Die Gesuchstellerin begehrt die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfand- rechts.

Die Gesuchstellerin und die Bestellerin B2._____ AG, … [Adresse] unterzeichneten am 16. September 2022 das Angebot der Gesuchstellerin vom 11. April 2022, wel- ches die Ausführung der Sanitärinstallationen, der Heizungsinstallationen und der Lüftungsinstallationen im Rahmen des Neubauvorhabens auf dem streitgegen- ständlichen Grundstück umfasst (act. 1 Rz. 6, 10, 11; act. 16 Rz. 13; act. 3/4). Mit Rechnung 2 vom 21. Dezember 2023 rechnete die Gesuchstellerin Leistungen von CHF 319'397.64 ab, woraus abzüglich erbrachter Akontozahlungen ein Restbetrag von CHF 70'971.75 resultierte (act. 1 Rz. 14; act. 3/5). Die Gesuchstellerin liess mit Schreiben vom 18. April 2024 eine letzte Frist zur Zahlung bis 30. April 2024 anset- zen (act. 1 Rz. 16; act. 3/14). Diese verstrich ungenutzt (act. 1 Rz. 16).

Die Gesuchstellerin stützt sich auf den Saldo der Rechnung 2 vom 21. Dezember 2023 von CHF 70'971.75 (act. 1 Rz. 14, 16, 17; act. 3/5). Sie behauptet, die Par- teien hätten durch Unterzeichnung des Angebots vom 11. April 2022 ein "max. Kos- tendach von CHF 389'030.45" vereinbart (inkl. MWST; act. 1 Rz. 11; act. 3/4). In der Folge habe die Bestellerin die Apparateliste angepasst (act. 1 Rz. 12; act. 3/7- 8). Im Zeitpunkt der Ausstellung der Rechnung 2 vom 21. Dezember 2023 seien rund 95 % der Leistungen erbracht gewesen (act. 1 Rz. 14; act. 22 Rz. 9; act. 3/5; act. 3/13). Die restlichen Arbeiten seien danach ausgeführt worden (act. 1 Rz. 15). Die letzten Arbeiten habe die Gesuchstellerin am 5. März 2024, am 12. März 2024 und am 14. März 2024 ausgeführt (act. 1 Rz. 13, 15): Apparatemontage durch G._____ und H._____ am 5. März 2024, Einregulierung des Volumenstroms (Luft) bei der montierten Lüftung durch I._____ am 12. März 2024, Anschluss und Inbe- triebnahme des letzten Waschtischs durch H._____ am 14. März 2024 (act. 1 Rz. 13; act. 3/9-12).

Die Gesuchsgegnerin bestreitet die Vereinbarung eines Kostendachs von CHF 389'030.45 (act. 16 Rz. 13). In tatsächlicher Hinsicht bestreitet sie die Arbei- ten und Leistungen der Gesuchstellerin sowie die Verbauung der in der (angepass- ten) Apparateliste aufgeführten Positionen (act. 16 Rz. 14, 15). Da auf der streitge- genständlichen Liegenschaft insgesamt nur 7 anstatt der 8 ursprünglich geplanten Wohnungen erstellt worden seien, hätten sich diverse Positionen reduziert oder seien weggefallen (act. 16 Rz. 14). Die Gesuchsgegnerin bestreitet insbesondere, dass die Gesuchstellerin ihre letzten Arbeiten am 5. März 2024, 12. März 2024 und 14. März 2024 erbracht habe (act. 16 Rz. 16, 19). Sie behauptet, die Gesuchstel- lerin habe mit Stellung der Schlussrechnung vom 21. Dezember 2023 bereits sämt- liche unter dem Werkvertrag geschuldeten Aufwendungen, Arbeiten und Leistun- gen erbracht und final abgerechnet (act. 16 Rz. 18, 19). Alle Wohnungen seien mit Mietbeginn vom 1. März 2024 bereits vermietet und von jeweiligen Mieterschaften bezogen gewesen (act. 16 Rz. 18, 19). In den Übergabeprotokollen gebe es keinen Hinweis auf einen fehlenden Waschtisch (act. 16 Rz. 19; act. 17/3/1-7).

Auf diese und die weiteren Ausführungen der Parteien ist nachfolgend einzugehen, soweit dies für die Entscheidung erforderlich ist.

3. Formelles

3.1 Die Gesuchstellerin reichte die von ihrem einzelzeichnungsberechtigten Ver- waltungsrat unterzeichnete Vollmacht vom 28. Juni 2024 ein (act. 10). Die Gesuch- stellerin ist rechtsgültig vertreten (Art. 68 Abs. 3 ZPO).

3.2 Der Streitwert beträgt CHF 70'971.75 (act. 1 Rz. 4). Die örtliche Zuständig- keit ergibt sich aus Art. 13 lit. a i.V.m. Art. 29 Abs. 1 lit. c ZPO, die sachliche Zu- ständigkeit aus Art. 6 Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 und 2 ZPO sowie § 45 lit. b GOG (BGE 137 III 563 E. 3.4 S. 568-569).

4. Materielles

Gemäss Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB kann eine vorläu- fige Eintragung vorgemerkt werden zur Sicherung des Anspruchs auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts "für die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Ab- brucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, an diesem Grundstück, sei es, dass sie den Grundeigentümer, einen Handwerker oder Unternehmer, einen Mieter, ei- nen Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person zum Schuldner haben".

Im vorläufigen Eintragungsverfahren gilt das Beweismass der Glaubhaftmachung (Art. 961 Abs. 3 ZGB; Art. 261 Abs. 1 ZPO). Dabei ist das Beweismass gegenüber anderen Arten vorsorglicher Massnahmen besonders stark herabgesetzt (BGE 137 III 563 E. 3.3 S. 566-567; BGer 5A_613/2015 v. 22.01.2015 E. 4; RAINER SCHUMA- CHER/PASCAL REY, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 4. Aufl. 2022, N 1534). Nach

ständiger Rechtsprechung darf die vorläufige Eintragung "nur verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts als ausgeschlossen erscheint oder höchst un- wahrscheinlich ist; im Zweifelsfall, bei unklarer oder unsicherer Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung dagegen zu bewilligen und die Entscheidung dem ordentli- chen Richter zu überlassen" (BGE 86 I 265 E. 3 S. 269-270; BGer 5A_822/2022 v. 14.03.2023 E. 4.2;5A_395/2020 v. 16.03.2021 E. 2). Das herabgesetzte Beweis- mass lässt jedoch die Behauptungs- und Substantiierungslast des Ansprechers un- berührt (BGer 5A_822/2022 v. 14.03.2023 E. 4.5;5A_280/2021 v. 17.06.2022 E. 3.4.3; SCHUMACHER/REY, a.a.O., N. 1466).

4.1 Die vorläufige Eintragung hat unter Verwirkungsfolge "bis spätestens vier Monate nach der Vollendung der Arbeiten zu erfolgen" (Art. 839 Abs. 2 ZGB i.V.m. Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 und Abs. 2 ZGB; Art. 76 Abs. 3 GBV; BGE 126 III 462 E. 2c/aa S. 464). Die für den Beginn des Fristenlauf entscheidende Vollendung der

Arbeiten tritt ein, "wenn alle Verrichtungen, die Gegenstand des Werkvertrages bil- den, ausgeführt sind. Nicht in Betracht fallen dabei geringfügige oder nebensächli- che, rein der Vervollkommnung dienende Arbeiten oder Ausbesserungen wie der Ersatz gelieferter, aber fehlerhafter Teile oder die Behebung anderer Mängel" (BGE 5A_109/2022 v. 15.09.2022 E. 2.2). Jedoch gelten auch geringfügige Arbeiten "als Vollendungsarbeiten, wenn sie unerlässlich sind; insoweit werden Arbeiten weniger nach quantitativen als vielmehr nach qualitativen Gesichtspunkten gewürdigt"

4.1.1 Für den Beginn der Eintragungsfrist ist der Zeitpunkt der Ausführung der Voll- endungsarbeiten massgeblich, nicht jener der Rechnungsstellung (BGE 102 II 206 17.01.2017 E. 4.1;5A_420/2014 v. 27.11.2014 E. 3.1). Die Ausstellung einer Schlussrechnung begründet jedoch die tatsächliche Vermutung, der Unternehmer erachte das Werk als vollendet (BGE 101 II 253 S. 255-256; BGer 5A_218/2020 v. 22.10.2020 E. 3.1 m.H.; CHRISTOPH THURNHERR, in: Zivilgesetzbuch II, Basler Kom- mentar, hrsg. von Thomas Geiser/Stephan Wolf, 7. Aufl. 2023, N. 29 zu Art. 839/840 ZGB). Der Ansprecher kann diese Vermutung beseitigen, indem er behauptet und nachweist, dass er nach Ausstellung der Schlussrechnung noch Vollendungsarbeiten ausgeführt hat, welche keine Ausbesserungs- oder Mangel- behebungsarbeiten darstellen (BGer 5A_218/2020 v. 22.10.2020 E. 3.1;

Die Gesuchstellerin stellte mit Rechnung 2 vom 21. Dezember 2023 die Schluss- rechnung. Sie stützt ihre Behauptung, die Leistungen seien zu diesem Zeitpunkt (erst) zu rund 95 % erbracht gewesen, auf die nämliche Rechnung 2 vom 21. De- zember 2023 und auf die E-Mail vom 6. März 2024 (act. 1 Rz. 14, act. 3/5; act. 3/13). Der Rechnung 2 vom 21. Dezember 2023 lässt sich kein Hinweis ent- nehmen, dass die Leistungen in diesem Zeitpunkt nicht vollständig erbracht gewe- sen wären (vgl. act. 16 Rz. 20; act. 3/5). In der E-Mail vom 6. März 2024 fordert die Gesuchstellerin die Bestellerin zur Kontrolle der Schlussrechnung und Rückmel- dung auf; erst in diesem Zusammenhang verweist sie darauf, schon über 95 %

Leistung erbracht zu haben (act. 16 Rz. 20; act. 3/13). Die Gesuchstellerin legt nicht konkret dar, welche 5 % der Arbeiten noch offen gewesen wären. Dies ergibt sich selbst aus der E-Mail vom 6. März 2024 nicht (vgl. act. 3/5). Jedenfalls war die Gesuchstellerin bei Ausstellung der Schlussrechnung der Ansicht, der Leistungs- stand genüge zur Kontrolle der Schlussrechnung. So erinnerte sie die Bestellerin bereits mit den E-Mails vom 4. und 13. Februar 2024 an die Bezahlung der Schluss- rechnung (act. 16 Rz. 20; act. 17/5/1-2). Dies lässt vielmehr den Schluss zu, dass die Gesuchstellerin im Zeitpunkt der Rechnungsstellung subjektiv davon ausging, die werkvertraglichen Arbeiten seien vollendet.

Die Behauptung der Gesuchstellerin, zwei ihrer Mitarbeiter hätten am 5. März 2024 die Tätigkeit "Apparatemontage" ausgeführt, stützt sich auf die Bezeichnung der entsprechenden Rubrik im Rapportformular (act. 1 Rz. 13; act. 3/9-10). Lediglich aufgrund dieser generischen Bezeichnung lässt sich nicht beurteilen, ob es sich dabei um Vollendungsarbeiten handelt. Die Position "Montage Sanitärapparate" ist bereits in der Rechnung 2 vom 21. Dezember 2023 enthalten (act. 16 Rz. 19; act. 3/5).

Zur Einregulierung des Volumenstroms (Luft) bei der montierten Lüftung am 12. März 2024 behauptet die Gesuchsgegnerin, die Mieterschaft habe sich nach dem Einzug im März 2024 beklagt, dass es "aus der Lüftung rieche" (act. 16 Rz. 18; act. 17/2/4-6); auf Rüge der Bestellerin habe die Lüftung neu eingestellt werden müssen (act. 16 Rz.19; act. 17/4). Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die beschrie- bene Einregulierung des Volumenstroms über Nachbesserungsarbeiten hinaus- geht (act. 1 Rz. 13; act. 3/12). Die Wohnungen waren seit dem 1. März 2024 ver- mietet und bezogen (act. 16 Rz. 18; act. 17/3/1-7). Die Lüftung muss bereits vor diesem Zeitpunkt in Betrieb genommen worden sein. Spätestens mit der Inbetrieb- nahme war das Werk vollendet. In zeitlicher Hinsicht erscheint nicht als plausibel, dass die Einregulierung vom 12. März 2024 der Inbetriebnahme entspricht (act. 22 Rz. 11).

Zu Anschluss und Inbetriebnahme des letzten Waschtischs am 14. März 2024 be- hauptet die Gesuchsgegnerin, in den Übergabeprotokollen zu den einzelnen Woh- nungen gebe es keinen Hinweis auf einen fehlenden Waschtisch; es müsse sich um eine andere Baustelle der Gesuchstellerin in D._____ handeln (act. 16 Rz. 19; act. 17/3/1-7). Die Gesuchstellerin bestreitet diese Ausführungen als unsubstanti- iert; auch der Bestand von Mietverhältnissen schliesse die Ausführung von Fertig- stellungsarbeiten nicht aus (act. 22 Rz. 9). Angesichts der konkreten und belegten Bestreitungen der Gesuchsgegnerin wäre die Gesuchstellerin gehalten gewesen, spätestens im Rahmen der Wahrnehmung des Replikrechts mit der Stellungnahme vom 19. August 2024 nähere Ausführungen zum "letzten Waschtisch" zu machen. Namentlich ist nicht ersichtlich, weshalb über zwei Monate nach der Schlussrech- nung noch ein einzelner Waschtisch montiert werden musste. Dem massgeblichen Arbeitsrapport lässt sich lediglich die wiederum generische Tätigkeit "Apparate- montage" im Objekt "D._____" entnehmen (act. 3/11). Unter diesen Umständen ist die Behauptung, am 14. März 2024 sei der letzte Waschtisch montiert worden, nicht glaubhaft.

Offen bleiben kann, ob die Gesuchstellerin angesichts der mit der Ausstellung der Schlussrechnung verbundenen tatsächlichen Vermutung sowie dem zeitlichen Ab- stand zwischen Schlussrechnung und behaupteten letzten Arbeiten von mehr als zwei Monaten gehalten gewesen wäre, ihren Tatsachenvortrag in Erwartung der gegnerischen Bestreitungen bereits im Gesuch hinreichend zu substanziieren, da sie im summarischen Verfahren nicht bzw. nur bei ausnahmsweiser Anordnung ei- nes zweiten Schriftenwechsels über ein zweites umfassendes Äusserungsrecht verfügt (BGer 5A_822/2022 v. 14.03.2023 E. 4.4;5A_280/2021 v. 17.06.2022 E. 3.4.3). Auch unter Berücksichtigung der Ausführungen in der Eingabe vom 19. August 2024 vermag die Gesuchstellerin Vollendungsarbeiten am 5. März 2024, 12. März 2024 oder 14. März 2024 nicht glaubhaft zu machen.

4.1.2 Die Gesuchstellerin vermag nicht glaubhaft zu machen, dass nach Stellung der Schlussrechnung am 21. Dezember 2023 noch Vollendungsarbeiten stattfan- den. Die Eintragungsfrist lief somit spätestens am 22. April 2024 ab (Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 und Art. 78 OR). Im Zeitpunkt der vorläufigen Eintragung am 21. Juni 2024 war die Frist abgelaufen.

4.2 Bei diesem Ausgang sind die weiteren Anspruchsvoraussetzungen nicht mehr zu prüfen.

4.3 Im Ergebnis ist das Gesuch abzuweisen. Das Grundbuchamt ist anzuwei- sen, das mit Verfügung vom 21. Juni 2024 vorläufig im Grundbuch eingetragene Pfandrecht nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist zu löschen.

5. Kosten- und Entschädigungsfolgen

5.1 Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Ober- gerichts vom 8. September 2010 bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Beim vorliegenden Streitwert von CHF 70'971.75 beträgt die nach § 4 Abs. 1 GebV OG bestimmte einfache Grund- gebühr CHF 7'227.74. In Anwendung von § 8 Abs. 1 GebV OG ist diese auf rund die Hälfte zu reduzieren. Die Gerichtsgebühr ist auf CHF 3'600.00 festzusetzen.

5.2 Bei berufsmässig vertretenen Parteien bestimmt sich die Höhe der Parteien- tschädigung nach der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV; Art. 95 Abs. 3 lit. b und 96 ZPO i.V.m. § 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 des Anwaltsgesetzes vom 17. November 2003) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Beim vorliegenden Streitwert beträgt die nach § 4 Abs. 1 AnwGebV bestimmte einfache Anwaltsgebühr CHF 8'887.46. In Anwendung von § 9 AnwGebV OG ist diese auf rund die Hälfte zu reduzieren. Die Gesuchstellerin ist zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädi- gung von CHF 4'400.00 zu bezahlen.