HE240148

1. Prozessverlauf

Mit Eingabe vom 27. August 2024, eingegangen am 29. August 2024 (act. 1), stellte die Gesuchstellerin ein Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen ohne Anhörung der Gegenpartei mit obgenannten Anträgen. Mit Verfügung vom 29. Au- gust 2024 (act. 4) wurde das Dringlichkeitsbegehren (Superprovisorium) abgewie- sen und der Gesuchstellerin Frist angesetzt, um einen Kostenvorschuss von CHF 15'000.– zu leisten. Gleichzeitig wurde der Beklagten Frist angesetzt, um zum Gesuch Stellung zu nehmen. Die Gesuchstellerin leistete den Kostenvorschuss in- nert Frist (vgl. act. 6). Mit Eingabe vom 9. September 2024 (act. 7) reichte die Ge- suchstellerin eine Noveneingabe ein. Mit Eingabe vom 23. September 2024 (act. 10) reichte die Gesuchsgegnerin ihre Stellungnahme ein, welche der Gesuch- stellerin am 2. Oktober 2024 zu Kenntnisnahme zugestellt wurde (vgl. act. 13). Mit Schreiben vom 8. Oktober 2024 (act. 14) ersuchte die Gesuchstellerin um Anset- zung einer Frist zur Ausübung ihres Replikrechts. Mit Schreiben vom 9. Oktober 2024 (act. 15) wurde der Gesuchstellerin mitgeteilt, dass keine entsprechende Frist angesetzt werde. Mit Eingabe vom 14. Oktober 2024 (act. 17) reichte die Gesuch- stellerin eine unaufgeforderte Stellungnahme ein.

Da das Gesuch abzuweisen ist, kann diese Stellungnahme der Gesuchsgegnerin mit dem vorliegenden Entscheid zugestellt werden.

2. Parteien

Die Gesuchstellerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in C._____. Sie bezweckt insbesondere die Entwicklung und Herstellung von Maschinen sowie den Handel mit Maschinen und Maschinenbestandteilen (act. 3/D; act. 1 N. 5 f.).

Die Gesuchsgegnerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich. Sie bezweckt den Betrieb einer Bank und ist Teil des Konzerns, der von der D._____ AG als Muttergesellschaft kontrolliert wird (act. 3/B).

3. Zuständigkeit

Für das vorliegende Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen ergibt sich die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich aus Art. 5 Abs. 1 lit. b und Art. 13 lit. a ZPO i.V.m. § 44 lit. a und § 45 lit. b GOG ZH.

4. Streitpunkte

Die Gesuchstellerin macht geltend, zahlreiche ihrer Lieferanten würden ihre Bank- verbindung bei der Gesuchsgegnerin führen. Diese Lieferanten hätten der Gesuch- stellerin ihre Kontodaten bei der Gesuchsgegnerin bzw. der "E._____" angegeben, damit die Gesuchstellerin ihre Zahlungen für die erhaltenen Lieferungen ausführen könne. Die "E._____" sei inzwischen infolge Fusion von der Gesuchsgegnerin über- nommen worden. Sie, die Gesuchstellerin, verfüge über kein Konto bei der Ge- suchsgegnerin, sondern bei der F._____ AG. Seit Ende Juli 2024 weigere sich die Gesuchsgegnerin nun ohne Angabe von Gründen, die über die F._____ AG ange- wiesenen Zahlungen der Gesuchstellerin zu empfangen und ihren in der Schweiz domizilierten Kunden, den Lieferanten der Gesuchstellerin, gutzuschreiben. Gleich verhalte es sich bei Lieferanten mit Sitz im Ausland. Diese hätten der Gesuchstel- lerin zwar nicht Kontoverbindungen bei der Gesuchsgegnerin angeben, die Ge- suchsgegnerin fungiere aber als Bank für internationale Zahlungen, weshalb solche Zahlungen zwangsläufig über die Gesuchsgegnerin abgewickelt werden müssten. Aufgrund des Verhaltens der Gesuchsgegnerin sei es der Gesuchstellerin nicht mehr möglich, ihren vertraglichen Verpflichtungen nachzukommen. Die Gesuchs- gegnerin gefährde mit diesem Missbrauch ihrer relativen Marktmacht im Sinne von Art. 4 Abs. 2bis i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG die Geschäftstätigkeit der Gesuchstellerin (act. 1 N. 13 ff.).

Die Beklagte bestreitet ihre Passivlegitimation. Sie führt aus, im Zuge einer Vermö- gensübertragung nach Art. 69 ff. FusG habe sie im Jahre 2015 sämtliche Aktiven und Passiven der Geschäftsbereiche "Retail & Corporate" und "Wealth Manage- ment" auf die B._____ Switzerland AG übertragen, wozu auch alle bestehenden und ehemaligen Kontobeziehungen gehört hätten, soweit diese an einer ihrer schweizerischen Geschäftsstellen geführt worden seien. Die von der Gesuchstel- lerin begehrte Zahlungsabwicklung könnte die Gesuchsgegnerin deshalb gar nicht erbringen. Eventualiter führt die Gesuchsgegnerin aus, die Gesuchstellerin habe die Voraussetzungen für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen nicht glaubhaft gemacht, insbesondere hätten weder sie, die Gesuchsgegnerin, noch die die B._____ Switzerland AG Kartellrecht verletzt. Letztere führe Zahlungsaufträge mit Involvierung der Gesuchstellerin nicht aus, weil diese u.a. von G._____ kontrolliert werde, welcher im Vereinigten Königreich seit dem tt. April 2022 auf der Sanktions- liste geführt werde. Die Gesuchsgegnerin und die B._____ Switzerland AG hätten sich nicht nur an Schweizerische Sanktionen zu halten, sondern auch an solche der USA, des Vereinigten Königreichs, der Europäischen Union und der Vereinten Nationen; weder die Gesuchsgegnerin noch die B._____ Switzerland AG unterlä- gen einem Kontrahierungszwang (act. 10 N. 5 ff.).

5. Rechtliches

Das Gericht trifft die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die gesuch- stellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist und dass ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 ZPO). Glaubhaft ge- macht ist eine Tatsache nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnten (BGE 144 II 65 ff. Erw. 4.2.2; BGE 142 II 49 ff. Erw. 6.2). Die Anforderungen an die Glaubhaft- machung sind nicht mit den Anforderungen an die Tatsachenbehauptung und -sub- stantiierung gleichzusetzen. Mit dem reduzierten Beweismass der Glaubhaftma- chung im summarischen Verfahren sind nicht auch die Behauptungs- und Substan- tiierungsanforderungen herabgesetzt. Ein hinreichend detaillierter Tatsachenvor- trag ist auch im Summarverfahren Voraussetzung (BGer-Urteile 5A_144/2024 vom

6. Würdigung

6.1 Die Gesuchstellerin stützt ihr Gesuch auf das Kartellgesetz (KG, SR 251), namentlich auf dessen Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a. Gemäss dieser Bestimmung verhalten sich marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen unzu- lässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unter- nehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (Abs. 1), z.B. durch die Verweigerung von Ge- schäftsbeziehungen (Abs. 2 lit. a). Die Gesuchstellerin verlangt die Entgegen- nahme und Verarbeitung ihrer Zahlungen und damit im Sinne von Art. 12 Abs. 1 lit. a KG die Beseitigung der angeblichen Behinderung. Das von der Gesuchsgeg- nerin verlangte Verhalten besteht mithin in einem aktiven Tun. Die Gesuchstellerin (vgl. act. 17 N. 7 ff., 12) bestreitet allerdings die Sachdarstellung der Gesuchsgeg- nerin nicht, wonach bereits im Jahr 2015 sämtliche an einer schweizerischen Ge- schäftsstelle der Gesuchsgegnerin geführten Kontobeziehungen auf die B._____ Switzerland AG übertragen wurden (act. 10 N. 5 f.; act. 12/3). Bei sämtlichen ge- mäss Darstellung im Gesuch betroffenen Konten von Lieferanten handelt es sich demnach nicht um solche bei der Gesuchsgegnerin, sondern um Konten bei der B._____ Switzerland AG. Die Gesuchstellerin beruft sich trotzdem auch noch in ihrer Stellungnahme zur Gesuchsantwort auf das Verhalten der Gesuchsgegnerin in Gestalt der systematischen Ablehnung von eingehenden Zahlungen der Gesuch- stellerin (act. 17 N. 9, ebenso N. 39, 45). Inwiefern dieses Verhalten aber der Ge- suchsgegnerin zugerechnet werden könnte, wenn diese mit den fraglichen Konten und dem diesbezüglichen Zahlungsverkehr nichts zu tun hat, erschliesst sich man- gels diesbezüglicher Ausführungen nicht. So ergibt sich denn auch aus der gesuch- stellerischen Beilage act. 3/L in Bezug auf die abgelehnten Zahlungen an die schweizerischen Lieferanten der Gesuchstellerin (act. 1 N. 20), dass es sich aus- nahmslos um Zahlungen auf Konten bei der B._____ Switzerland AG und der E._____ (Schweiz) AG handelt (Bankbezeichnung: "B._____ CH" bzw. "E._____ [Schweiz] AG). Die Aktiven und Passiven letzterer gingen im Juli 2024 infolge Fu- sion auf die B._____ Switzerland AG über, nicht auf die Gesuchsgegnerin.

6.2 Nicht überzeugend – und im Übrigen verspätet – ist sodann das in der Stel- lungnahme vom 14. Oktober 2024 neu vorgebrachte Argument der Gesuchstellerin, wonach sich die Passivlegitimation der Gesuchsgegnerin aus ihrer Funktion als Muttergesellschaft der B._____ Switzerland AG ergebe (act. 17 N. 13 ff.). Zwar regelt Art. 12 KG die Passivlegitimation nicht explizit; der Beseitigungsanspruch muss sich aber vorliegend gegen denjenigen richten, welcher die Gesuchstellerin angeblich durch Missbrauch seiner marktbeherrschenden Stellung behindert (BO- RER JÜRG, in: Wettbewerbsrecht I Kommentar, Schweizerisches Kartellgesetz mit den Ausführungserlassen sowie einschlägigen Bekanntmachungen und Meldefor- mularen der WEKO, 3. Aufl., Zürich 2011, Art. 12 N. 6; HAHN ANNE-CATHERINE, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Kartellgesetz, Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, Bern 2007, Art. 12 N. 16; HEINEMANN ANDREAS, Die zivilrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen für Kartellverstösse, in: Sethe / Isler [Hrsg.], Verantwortlichkeit im Unternehmensrecht VII, Zürich - Basel - Genf 2014, S. 153; HURNI BÉATRICE, L'action civile en droit de la concurrence, Étude du droit suisse à la lumière du droit comparé et du droit de l’Union européenne, Zürich - Basel - Genf 2017, S. 303; JACOBS RETO / GIGER GION, Basler Kommentar Kartell- gesetz, 2. Aufl., Basel 2021, Art. 12 N. 27, 32; STÖCKLI HUBERT, Ansprüche aus Wettbewerbsbehinderung, Freiburg 1999, S. 159; WALTER REGULA, in: Homburger / Schmidhauser / Hoffet / Ducrey [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Kartell- gesetz, Zürich - Basel - Genf 1997, Art. 12 N. 39 ff.). Die Gesuchstellerin führt nicht aus, inwiefern die Gesuchsgegnerin als Muttergesellschaft der B._____ Switzer- land AG an der monierten Verweigerung der Zahlungsabwicklung mitgewirkt haben soll. Aus der angeführten generellen Kontrolle über ihre Tochtergesellschaft (act. 17 N. 13) ist nicht automatisch auf eine Mitwirkung der Gesuchsgegnerin bei der angeblichen Wettbewerbsbehinderung zu schliessen, welche der Muttergesell- schaft im Zivilverfahren vorgeworfen werden könnte.

6.3 Dasselbe gilt für die von der Gesuchstellerin erwähnten Auslandtransaktio- nen, welche nach ihrer Darstellung zwangsläufig über die Gesuchsgegnerin erfol- gen müssten (act. 1 N. 21 ff.). Es ist mangels konkreter Ausführungen nicht nach- vollziehbar, inwiefern die Gesuchsgegnerin bei Transaktionen zwischen der Bank der Gesuchstellerin (F._____ AG) und den ausländischen Banken der ausländi- schen Lieferanten, im konkreten Fall die H._____ [Bank] (vgl. act. 3/L S. 17 und act. 3/RR), beteiligt sein soll. Der Gesuchstellerin gelingt es somit nicht, eine unzu- lässige Verhaltensweise der Gesuchsgegnerin im Sinne von Art. 7 KG glaubhaft zu machen. Das Gesuch ist abzuweisen.

7. Kosten- und Entschädigungsfolgen

7.1 Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Die Gesuchstellerin hat sich nicht zum Streitwert geäussert. In der Verfügung vom 29. August 2024 (act. 4 Erw. 7) wurde der Streitwert ermessen- weise auf CHF 500'000.– festgelegt, was in der Folge von keiner Partei beanstan- det wurde. In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG ist die Gerichtsgebühr unter Berücksichtigung des Äquivalenzprinzips auf CHF 7'000.– festzusetzen. Die Gebühr ist der Gesuchstellerin als der unterliegenden Partei auf- zuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss zu beziehen.

7.2 Ausserdem hat die Gesuchstellerin als unterliegende Partei der Gesuchs- gegnerin eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Höhe der Entschädigung für die Parteivertretung durch Anwältinnen und Anwälte wird nach der Anwaltsgebührenverordnung (AnwGebV) festgesetzt (Art. 105 Abs. 2 und Art. 96 ZPO). Die Parteientschädigung ist in Anwendung von § 4 und § 9 AnwGebV auf rund zwei Drittel der ordentlichen Gebühr, somit auf CHF 15'500.–, festzuset- zen.

7.3 Bezüglich des Antrags der Gesuchsgegnerin auf Zusprechung der Parteien- tschädigung zuzüglich Mehrwertsteuer ist grundsätzlich auf das Kreisschreiben des

Obergerichtes vom 17. Mai 2006 hinzuweisen. Demgemäss hat eine mehrwertsteu- erpflichtige Partei, welche den Mehrwertsteuerzuschlag beantragt, die Umstände, welche einen (vollen) Vorsteuerabzug nicht zulassen, zu behaupten und belegen. Dies gilt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch, wenn die Gegenseite gegen den Antrag auf Zusprechung des Mehrwertsteuerzusatzes nicht opponiert (BGer-Urteil 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 Erw. 4.5). Die Gesuchsgegnerin macht geltend, sie sei zwar mehrwertsteuerpflichtig, aber nicht im vollen Umfang zum Vorsteuerabzug berechtigt (act. 10 N. 85). Zum Beweis dieser Behauptung stützt sich die Gesuchsgegnerin auf eine Bestätigung ihrer zuständigen Gruppen- gesellschaft B.______ Business Solutions AG, welche angibt, im Jahr 2023 seien "mindestens 85%" der in Rechnung gestellten Vorsteuern nicht abzugsfähig gewe- sen. Dies genügt nicht, bleibt doch unklar, welche prozentuale Vorsteuerabzugsbe- rechtigung die Gesuchsgegnerin für das laufende Jahr geltend macht. Im Übrigen hätte es für die bestrittene (vgl. act. 17 N. 112 ff.) Behauptung, wonach die Ge- suchsgegnerin nicht zum vollen Vorsteuerabzug berechtigt ist, auch an Beweisen gefehlt. Der Gesuchsgegnerin ist die Parteientschädigung deshalb ohne Mehrwert- steuerzuschlag zuzusprechen.