Freie richterliche Beweiswürdigung

I.

1. Die Parteien sind Eigentümer benachbarter Grundstücke in C. (ER [Einzelrichter im ordentlichen Verfahren des Bezirkes Winterthur FO010030, im Folgenden: Einzelrichter] act. 3/1 und 3/2). Die Beschwerdeführer beantragten dem Einzelrichter mit Eingabe vom 20. März 2001, den Beschwerdegegnern zu befehlen, alle Waldbäume auf ihrem Grundstück zu fällen (ER act. 2). Mit Urteil vom 15. März 2006 befahl der Einzelrichter den Beschwerdegegnern, eine europäische Lärche, zwei österreichische Schwarzföhren und drei Hainbuchen zu fällen und zu entfernen. Hinsichtlich einer Feldulme wies der Einzelrichter die Klage ab. Zudem wies er eine Widerklage der Beschwerdegegner ab (KG act. 2 S. 2). Gegen dieses Urteil reichten die Beschwerdegegner eine Berufung ein (KG act. 2 S. 3). Mit Urteil vom 9. März 2007 wies das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, die Widerklage der Beschwerdegegner ab (KG act. 2 S. 29). Mit gleichzeitigem Beschluss nahm das Obergericht davon Vormerk, dass die Abweisung der Beseitigungsklage hinsichtlich der Feldulme rechtskräftig geworden ist (KG act. 2 S. 28 Dispositiv Ziff. 1), und hob im Übrigen das einzel- richterliche Urteil bezüglich Hauptklage auf und wies die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Erst- instanz zurück (KG act. 2 S. 28 Dispositiv Ziff. 2).

2. Gegen diesen Beschluss reichten die Beschwerdeführer innert Frist (OG act. 130/2, KG act. 1) eine Nichtigkeitsbeschwerde ein. Mit dieser beantragen sie in erster Linie, Dispositiv Ziffer 2 des angefochtenen Beschlusses sei bezüglich des Passus' "zum neuen Entscheid im Sinne der Erwägungen" aufzuheben. Fer- ner seien gewisse Erwägungen der Begründung auf Seite 23 des angefochtenen Beschlusses aufzuheben (KG act. 1 S. 1 f.). Die ihnen nach § 75 ZPO auferlegte Prozesskaution von Fr. 2'000.-- leisteten die Beschwerdeführer innert Frist (KG act. 5, 6/1, 10). Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde (KG act. 9). Mit ihrer ebenfalls rechtzeitigen (KG act. 5, 6/2, 11)

Beschwerdeantwort beantragen die Beschwerdegegner, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werde (KG act. 11 S. 2). Diese Beschwer- deantwort wurde den Beschwerdeführern zur Kenntnisnahme zugestellt (KG act. 12, 13/1). Weitere Eingaben der Parteien in diesem Verfahren erfolgten nicht.

II.

1. Der Einzelrichter hatte gemäss Vorinstanz erwogen, den Beschwerde- führern sei der Beweis gelungen, dass Teile ihres Grundstückes an einem mittle- ren Wintertag durch die Bäume auf dem Grundstück der Beschwerdegegner länger als zwei Stunden beschattet würden und dass die Beschattung von September bis März zwischen 3.5 bis 5.5 Stunden pro Tag betrage. Weiter sei bewiesen, dass auch in den Wintermonaten Sonnenlicht durch die feine Ästelung der Laubbäume abgehalten werde und das Astwerk Schattenwürfe auf das Grundstück der Beschwerdeführer bewirke. Bei einer Gesamtwürdigung über- wiege der Eindruck eines in den Wintermonaten mehrheitlich (gemeint: durch Bäume auf dem Grundstück der Beschwerdegegner) beschatteten Grundstücks (der Beschwerdeführer). Diese über Monate dauernde Unannehmlichkeit gebe den Ausschlag, und damit seien die Waldbäume entlang der Grenze zu entfernen, mit Ausnahme einer Feldulme, die einen Abstand von rund 14 Metern (vom Grundstück der Beschwerdegegner zu demjenigen der Beschwerdeführer) ein- halte (KG act. 2 S. 8 f.). Die Vorinstanz erwog demgegenüber, an die Vorausset- zungen des Beseitigungsanspruches nach Art. 679/684 ZGB sei ein strenger Massstab anzulegen (KG act. 2 S. 10 Erw. 3.6.1). Die Beschwerdegegner hätten geltend gemacht, zumindest der Garten der Beschwerdeführer werde auch durch den Schattenwurf des Hauses der Beschwerdegegner ("Hausschatten") beschat- tet. Die Beschwerdeführer hätten ausgeführt, der Hausschatten der Beschwerde- gegner sei für die Beschattung ihrer Liegenschaft nicht wesentlich. Wie es sich damit verhalte, stehe nicht rechtsgenügend fest und werde beweismässig abzuklären sein (KG act. 2 S. 17 f. Erw. 3.6.3.2). Aufgrund der Lage und Beschaffenheit der Grundstücke der Parteien und dem allgemeinen Ortsgebrauch sei eine Übermässigkeit negativer Immissionen nur in Extremfällen anzunehmen.

Nicht gelungen sei den Beschwerdeführern der Beweis dafür, dass ihr Garten als Folge des Schattenwurfs bemoost und nicht als Garten nutzbar wäre. Nicht ge- lungen sei den Beschwerdeführern ferner der Beweis für einen durch die strittigen Bäume verursachten Lichtverlust. Der Einzelrichter sei auf einen Gesamteindruck abstellend (nach Augenscheinen) zum Schluss gekommen, dass der durch die Bäume auf dem Grundstück der Beschwerdegegner verursachte Schattenwurf sich vor allem im Winter als erhebliche negative Einwirkung auf das Grundstück der Beschwerdeführer und die Wintergärten darstelle. Dieser subjektive Eindruck des Einzelrichters besage nur, aber immerhin, dass eine Beeinträchtigung des Grundstücks der Beschwerdeführer durch Schattenwurf gegeben sei, die der Einzelrichter selber als erheblich einstufe. Unbewiesen geblieben sei schliesslich (dies im Gegensatz zur Würdigung des Einzelrichters), dass Teile des Grund- stücks der Beschwerdeführer an einem mittleren Wintertag durch die umstrittenen Bäume länger als zwei Stunden beschattet würden und dass die Beschattung von September bis März zwischen 3.5 bis 5.5 Stunden pro Tag betrage. Massgeblich für die Annahme einer wesentlichen Beeinträchtigung durch Schattenwurf wäre dabei (so die Vorinstanz), dass bei einem überbauten Grundstück an einem mitt- leren Wintertag eine länger als zwei Stunden dauernde Beschattung der be- wohnten oder in der Wohnzone liegenden Nachbargebäude festzustellen wäre (KG act. 2 S. 19 f.). Entscheidend sei, ob die Baumgruppe auf dem Grundstück der Beschwerdegegner eine kompakte Wand bilde (KG act. 2 S. 20). Für die Mo- nate April bis August werde ein übermässiger Schattenwurf nicht geltend ge- macht. Immergrün seien nur die beiden Schwarzföhren. Die beiden Hainbuchen verlören ihre Blätter im Oktober/November, die Lärche ihre Nadeln im November. Von einer Wand könnte damit wohl höchstens im September und evtl. Oktober gesprochen werden. In der entscheidenden Zeit im Winter sei der Eindruck auch nach der Einschätzung des Einzelrichters nicht mehr so ausgeprägt gewesen. Der Schatten werde eindeutig nicht durch die Laubbäume, sondern durch die dicht- bewachsenen Nadelbäume bewirkt. Der Einzelrichter habe erwogen, dass bei einer Gesamtwürdigung der Eindruck eines in den Wintermonaten mehrheitlich beschatteten Grundstücks überwiege. Umstritten sei, ob der Vollschatten im

Garten und auf dem Sockel der Südfassade des Hauses der Beschwerdeführer im Winterhalbjahr nicht auch auf das Haus der Beschwerdegegner zurückzufüh- ren sei. Diese Frage sei entscheidend und müsse abgeklärt werden. Träfe diese Behauptung zu, könnte von einer übermässigen Beschattung durch die behaup- teten Bäume kaum oder höchstens teilweise (mit Bezug auf die Nadelbäume) ausgegangen werden (KG act. 2 S. 21). Ein störender Schattenwurf gehe im Winter in erster Linie von den beiden Schwarzföhren aus. Die erforderliche Abwä- gung der Interessen der Parteien würde alsdann höchstens nach einer Entfernung dieser Bäume, eventuell auch nur eines Baumes verlangen. Durch Entfernung einer oder beider Schwarzföhren könnte wohl für eine ausreichende Verbesse- rung der Lebensqualität der Beschwerdeführer gesorgt werden (KG act. 2 S. 22). In Abwägung sämtlicher Interessen würde eine Entfernung einer oder beider Schwarzföhren, welche in der vor allem interessierenden Winterzeit in erster Linie für eine massgebliche Beschattung des Grundstücks der Beschwerdeführer sorgten, genügen, um eine allfällig übermässige Beeinträchtigung auszuschlie- ssen. Das Verfahren sei nicht spruchreif. Das bestrittene Hauptargument der Be- schwerdeführer für ihre Klage, dass nämlich die beanstandeten Bäume während sieben Monaten (Januar bis März und September bis Dezember) mehr als zwei Stunden pro Tag Licht und Wärme auf den bewohnten Teilen entzögen, sei be- weismässig nicht rechtsgenügend abgeklärt worden. Das Verfahren sei zur Er- gänzung und zu neuem Entscheid an die Erstinstanz zurückzuweisen (KG act. 2 S. 23).

2. Die Beschwerdeführer beanstanden die vorinstanzliche Erwägung, dass eine Entfernung einer oder beider Schwarzföhren genügen würde, um eine all- fällig übermässige Beschattung zu vermeiden (Beschwerde KG act. 1 S. 3 Rz 10 - 12, S. 4 Rz 17). Die Vorinstanz habe festgestellt, dass im September und Oktober von einer Schattenwand gesprochen werden könne (Beschwerde KG act. 1 S. 4 f. Rz 21). Bei der angefochtenen Erwägung (dass nur ein Teil der beanstandeten Bäume zu entfernen wäre) habe die Vorinstanz diese Feststellung missachtet (Beschwerde KG act. 1 S. 5 - 7 Rz 23, 30, 33). Die vorinstanzliche Beweis- würdigung sei willkürlich, wenn einzig auf den Begriff "Winter", das heisse auf die Zeit vom 21. Dezember bis 21. März abgestellt werde. Die Beschwerdeführer hätten eine übermässige Beschattung in den Monaten September bis und mit März, bzw. (auch) im Frühling und Herbst geltend gemacht. Mit dem Begriff "Winter" habe die Vorinstanz nur die Hälfte des behaupteten Schattenwurfs über- haupt beurteilt und dadurch den Gehörsanspruch der Beschwerdeführer verletzt (Beschwerde KG act. 1 S. 5 f. Rz 25 f., S. 6 Rz 30, 32 f.). Die Vorinstanz habe erwogen, denkbar sei eine Beeinträchtigung der Nutzung der Wintergärten ins- besondere in den Wintermonaten und eventuell der Sitzplätze vor allem im Herbst. Es sei willkürlich, wenn die Sitzplätze nur als Eventualfall berücksichtigt würden. Die Beschwerdeführer hätten behauptet, dass die Sitzplätze und die Wintergärten gerade in der Übergangszeit wegen des Schattenwurfs nicht zweck- entsprechend genutzt werden könnten. Gerade der im September und Oktober auftretende Schatten lasse sich aber durch die Entfernung einer oder beider Schwarzföhren nicht vermindern, weil dann sowohl die Laubbäume wie auch die Lärche noch Blätter und Nadeln trügen (Beschwerde KG act. 1 S. 6 Rz 27 f.). Gemäss den Anweisungen der Vorinstanz sei eine neue vollumfängliche Experti- se bezüglich der behaupteten Schattenwürfe in den Monaten September bis März vorzunehmen. Es sei deshalb unerklärlich, wie die Vorinstanz bereits jetzt zum Schluss gelangen könne, dass die Entfernung einer, allenfalls der zwei Schwarz- föhren für die Verbesserung der Lebensqualität ausreiche. Mit dieser Erwägung habe die Vorinstanz in die Beweiswürdigung der Erstinstanz eingegriffen, ohne zu wissen, welches Resultat die neue Schattenstudie bringe. Vor deren Erstattung

verbiete sich eine Güterabwägung (Beschwerde KG act. 1 S. 7 Rz 36 - 40). Das vorinstanzliche Vorgehen verstosse gegen den Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung (Beschwerde KG act. 1 S. 7 f. Rz 41 - 43).

3. Die Beschwerdeführer vermerken zutreffend, dass die vorinstanzliche Erwägung, eine Entfernung einer oder beider Schwarzföhren würde genügen, um eine allfällige übermässige Beeinträchtigung zu eliminieren (KG act. 2 S. 23 erster Absatz a.E.), den erstinstanzlichen Einzelrichter insoweit bindet, als dieser die Klage nicht in einem grösseren Umfang gutheissen kann (hingegen kann er sie, je nach Ergebnis des durchzuführenden Beweisverfahrens, vollumfänglich ab- weisen). Die gegen diese Erwägung gerichteten Rügen sind indes unzutreffend:

3.1. Im Gegensatz zur Darstellung der Beschwerdeführer missachtete (bzw. "verletzte", nach dem Ausdruck der Beschwerdeführer; Beschwerde KG act. 1 S. 5 Rz 23 a.E.) die Vorinstanz bei der angefochtenen Erwägung keineswegs die Annahme, dass im September und Oktober von einer Schattenwand (durch die Bäume auf dem Grundstück der Beschwerdegegner) gesprochen werden könne. Im Gegenteil. Zwar stellte sie entgegen der Behauptung der Beschwerdeführer nicht etwa tatsächlich fest, dass im September und Oktober von einer solchen Schattenwand gesprochen werden könne. Vielmehr hielt sie fest, "von einer Wand könnte damit wohl höchstens noch im September und evt. Oktober gesprochen werden" (KG act. 2 S. 21 oben; Kursivschrift durch das Kassations- gericht). Diese Feststellung lässt offen, ob tatsächlich davon gesprochen werden kann, nimmt aber die weiteren Erwägungen unter dieser Annahme vor. Die Vor- instanz ging somit insoweit gerade zugunsten der Beschwerdeführer bei ihren weiteren Erwägungen davon aus. Ein Widerspruch in den vorinstanzlichen Erwägungen bzw. eine "Verletzung eigener tatsächlicher Annahmen" (Beschwer- de KG act. 1 S. 5 Rz 23, S. 6 Rz 30) liegt nicht vor. Diese Rüge geht fehl.

3.2. Auch der Vorwurf der Beschwerdeführer trifft nicht zu, die Vorinstanz habe nur die Hälfte des behaupteten Schattenwurfes überhaupt beurteilt, nämlich entgegen den Behauptungen der Beschwerdeführer, welche sich neben dem Winter auch auf den Frühling und den Herbst bezogen hätten, nur die Zeit vom 21. Dezember bis 21. März (Beschwerde KG act. 1 S. 5 f. Rz 25 und 26, S. 6 f. Rz 32 und 33). Demgegenüber beachtete - und beurteilte - die Vorinstanz sehr wohl, dass die Beschwerdeführer übermässigen Schattenwurf für die Zeit von September bis März geltend gemacht hatten (KG act. 2 S. 4, S. 23 Erw. 3.7). Sie erachtete indes als für die Annahme einer wesentlichen Beeinträchtigung durch Schattenwurf (nur) massgeblich, dass an einem mittleren Wintertag eine länger als zwei Stunden dauernde Beschattung festzustellen wäre. Dazu verwies sie auf § 284 Abs. (recte:) 4 PBG (Planungs- und Baugesetz [Gesetz über die Raum- planung und das öffentliche Baurecht, ZG 700.1]) und § 30 ABV (Allgemeine Bauverordnung, ZG 700.2), welche Bestimmungen den Ortsgebrauch zum Aus- druck brächten (KG act. 2 S. 20; vgl. auch KG act. 2 S. 9 Erw. 3.5, wonach sich die Beschwerdeführer zur Begründung ihrer Klage im Wesentlichen auf diese Bestimmungen stützten; vgl. auch KG act. 2 S. 21, dass die entscheidende Zeit im Winter sei, sowie KG act. 2 S. 23 erster Absatz a.E., dass vor allem die Winterzeit interessiere). Dabei - dass es im Wesentlichen auf die Beschattung an einem mittleren Wintertag (und demnach nicht im September oder Oktober) ankomme - handelt es sich um eine rechtliche Erwägung der Vorinstanz, welche die Beschwerdeführer als solche nicht beanstanden und mit welcher sie sich in keiner Weise auseinandersetzen (vgl. auch nachfolgend Erw. 3.4). Die Vorinstanz beachtete (und beurteilte) demnach durchaus, dass die Beschwerdeführer eine übermässige Beschattung während den Monaten September bis März geltend gemacht hatten, erachtete aber die Beschattung in den Monaten September und Oktober (und damit auch eine allfällige "Schattenwand" durch die streitgegen- ständlichen Bäume in diesen beiden Monaten) aus rechtlichen Gründen als nicht wesentlich. Daran geht diese Rüge vorbei und damit fehl.

3.3. Das soeben Ausgeführte gilt auch bezüglich der auf die Sitzplätze und die Wintergärten in der Übergangszeit ("September und Oktober") bezogenen Rüge der Beschwerdeführer (KG act. 1 S. 6 Rz 27 und 28). Wenn die Vorinstanz aus rechtlichen Gründen (durch PBG und ABV konkretisierter Ortsgebrauch) die Winterzeit als entscheidend erachtete, ist es nicht willkürlich, sondern (unter dieser rechtlichen Vorgabe) durchaus haltbar, auch eine eventuelle (d.h. [noch] nicht bewiesene) Beeinträchtigung der Nutzung der Sitzplätze und der Winter- gärten im Herbst als durch Entfernung einer oder beider Schwarzföhren aus- reichend verbessert zu bezeichnen (KG act. 2 S. 22).

3.4. Die Vorinstanz erwog, es sei eine objektive Abwägung der gegenläufi- gen Grundeigentümerinteressen erforderlich (KG act. 2 S. 21 unten). Bei der im Folgenden (unter der Vorgabe, dass eine Übermässigkeit nur in Extremfällen anzunehmen sei; KG act. 2 S. 19 Erw. 3.6.4) vorgenommenen Abwägung berück- sichtigte sie auch Interessen der Beschwerdegegner sowie Naturschutzinteressen (KG act. 2 S. 22 f.). Damit setzen sich die Beschwerdeführer überhaupt nicht aus- einander. Sie vermögen die vorinstanzliche Schlussfolgerung nicht als willkürlich (Beschwerde KG act. 1 S. 5 f.) nachzuweisen.

3.5. Die Beschwerdeführer bezeichnen es als unerklärlich, wie die Vor- instanz vor Erhebung des erst noch durch den Einzelrichter einzuholenden Schattengutachtens bereits im angefochtenen Entscheid zum Schluss kommen könne, dass die Entfernung einer, allenfalls der zwei Schwarzföhren als aus- reichend für die Verbesserung der Lebensqualität erscheine (Beschwerde KG act. 1 S. 7 Rz 36). Dies ist indes durchaus dadurch erklärlich, dass die Vorinstanz dazu unterstellte ("eine allfällig übermässige Beeinträchtigung"; KG act. 2 S. 23 erster Absatz a.E.), dass den Beschwerdeführern mit dem einzuholenden Gut- achten der Beweis für ihre diesbezügliche Behauptung gelingt, dass die be- anstandeten Bäume während sieben Monaten (September bis März) mehr als zwei Stunden pro Tag Licht und Wärme auf den bewohnten Teilen entzögen (KG act. 2 S. 23 Erw. 3.7). Misslingt den Beschwerdeführern dieser Beweis, ist die Klage gemäss den vorinstanzlichen Erwägungen vollumfänglich abzuweisen. Gelingt ihnen dieser Beweis, sind gemäss den rechtlichen vorinstanzlichen Erwägungen (vgl. zu diesen vorstehend Erw. 3.4) (höchstens) eine oder beide Schwarzföhren zu entfernen. Dabei ging die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht vom für die Beschwerdeführer bestmöglichen Beweisergebnis aus und legte darauf basierend in rechtlicher Hinsicht das für die Beschwerdeführer maximal Erreichbare fest. Das ist nachvollziehbar und nicht grundsätzlich unzulässig. So zitieren die Beschwerdegegner zutreffend aus dem Kommentar Hauser/Schweri, dass sich die Rechtsmittelinstanz in ihren Erwägungen oft - und in zulässiger Weise - auch darüber äussert, wie zu entscheiden ist, wenn die angeordnete Beweisergänzung so oder anders ausfällt (Beschwerdeantwort KG act. 11 S. 10 unten mit Verweisung auf Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N 30 zu § 104a). In insoweit zulässiger Weise bestimmte vorliegend die Vorinstanz als Rechtsmittelinstanz die für die Beschwerdeführer als Kläger maximal mögliche Rechtsfolge für den Fall, dass die angeordnete Beweisergänzung zu ihren Gunsten ausfällt. Das gilt auch für die ebenfalls beweismässig noch abzuklärende Frage des Hausschattens der Beschwerdegegner, worauf die Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang ebenfalls Bezug nehmen (Beschwerde KG act. 1 S. 7 Rz 39 f.). Diese Abklärung

könnte sich ja höchstens zuungunsten der Beschwerdeführer auswirken (indem bejahendenfalls die geltend gemachte Beschattung gar nicht durch die beanstan- deten Bäume, sondern durch das Gebäude der Beschwerdegegner verursacht würde und damit keinen Anspruch auf Entfernung der Bäume zu verleihen ver- möchte, während es verneinendenfalls bei der vorstehend erwähnten Beweis- frage [ob die beanstandeten Bäume von September bis März mehr als zwei Stunden pro Tag Licht und Wärme auf den bewohnten Teilen entzögen] bliebe). Diese Abklärung tangiert deshalb das aus rechtlicher Sicht beim für die Beschwerdeführer bestmöglichen Beweisergebnis maximal Erreichbare nicht. Die vorinstanzliche Vorgehensweise ist erklärbar und zulässig. Auch diese Rüge geht fehl.

3.6. Schliesslich kann von einer Verletzung des Grundsatzes der freien richterlichen Beweiswürdigung im Sinne von § 148 ZPO (Beschwerde KG act. 1 S. 7 f. Rz 37 und Rz 41) keine Rede sein. Mit der beanstandeten Erwägung gab die Vorinstanz dem Einzelrichter nicht vor, wie dieser das erst noch abzunehmen- de Beweismittel ("Schattengutachten") zu würdigen habe, sondern sie gab eine rechtliche Schlussfolgerung vor für den Fall, dass der Einzelrichter den fraglichen Beweis als erbracht würdigt. Mit einem Eingriff in die Beweiswürdigung des Einzelrichters hat das nichts zu tun. Auch diese Rüge geht fehl.

4. Zusammenfassend weisen die Beschwerdeführer keinen Nichtigkeits- grund nach. Vielmehr bewegt sich der angefochtene Entscheid, soweit er auf- grund der Rügen der Beschwerdeführer zu überprüfen war, im zulässigen Rahmen. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.

III.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens den Beschwerdeführern aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Ferner sind sie zu ver- pflichten, die Beschwerdegegner für deren anwaltliche Aufwendungen im Be- schwerdeverfahren zu entschädigen (§ 68 Abs. 1 ZPO).

IV.

Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die subsidiäre Verfassungs- beschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG genannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, ent- scheidet das Bundesgericht.