Verschiebungsgesuch, unentschuldigtes Fernbleiben

I.

1. Die Klägerin ist seit dem 1. Mai 2005 Mieterin eines möblierten Einzelzimmers in der Liegenschaft der Beklagten in Zürich (Mietvertrag MG 2/2/1). Mit Schreiben (amtliches Formular) vom 18. September 2007 kündigte die Beklagte, eine Wohngenossenschaft, das Mietverhältnis wegen Nichterfüllen der Mietbedingun- gen per 31. Januar 2008 (MG act. 2/2/2). Diese Kündigung focht die Klägerin bei der Schlichtungsbehörde des Bezirkes Zürich an (MG act. 2/1). Mit Beschluss vom 11. Dezember 2007 stellte die Schlichtungsbehörde fest, dass die Kündigung per 31. Januar 2008 gültig sei, und erstreckte das Mietverhältnis einmalig bis und mit 31. März 2008 (MG act. 21/12). Mit Eingabe vom 22. Januar 2008 erhob die Klägerin beim Mietgericht Zürich Klage auf Feststellung, dass die Kündigung un- gültig sei (MG act. 1).

Die Parteien wurden auf den 21. Februar 2008 zur Hauptverhandlung vorgeladen (MG act. 3). Auf Begehren der Beklagten, wegen Ferienabwesenheit von deren kaufmännischem Leiter (MG act. 4), wurde diese Verhandlung um eine Woche verschoben auf den 28. Februar 2008 (MG act. 5). Die Beklagte stellte ebenfalls ein Verschiebungsgesuch, weil sie an einem intensiven Seminar teilzunehmen habe, das bis zum 18. April 2008 dauere und sie sich erst nach Beendigung die- ses Seminars auf die Verhandlung vorbereiten könne, weshalb die Verhandlung mindestens bis zum 19. Mai 2008 zu verschieben sei (MG act. 6). Dieses Ver- schiebungsgesuch wies der Mietgerichtspräsident ab (MG act. 7). Mit Schreiben vom 26. Februar 2008 stellte die Klägerin ein weiteres Verschiebungsgesuch, da sie krank sei (MG act. 8). Der Mietgerichtspräsident teilte der Klägerin mit Schrei- ben vom 27. Februar 2008 (per Express und mit normaler Post) mit, dass an der Hauptverhandlung einstweilen festgehalten werde, und zwar bis das von der Klä- gerin im Verschiebungsgesuch angekündigte Arztzeugnis beim Gericht eingegan- gen sei. Er wies die Klägerin darauf hin, dass das Arztzeugnis die Bestätigung enthalten müsse, dass es der Klägerin aufgrund von Krankheit nicht möglich sei, zur Hauptverhandlung zu erscheinen. Weiter wies der Mietgerichtspräsident die Klägerin darauf hin, dass im Falle der Nichteinreichung eines entsprechenden Zeugnisses angenommen werde, sie sei unentschuldigt nicht erschienen, was die in der Vorladung angekündigten Säumnisfolgen (Rückzug der Klage) nach sich zöge (MG act. 9). Die Klägerin blieb der Hauptverhandlung fern (MG Prot. S. 3f.). Mit Beschluss vom 28. Februar 2008 schrieb das Mietgericht den Prozess als durch Rückzug der Klage erledigt ab und wies zugleich ein Gesuch der Klägerin um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung ab. Die Gerichtsgebühr setzte das Mietgericht auf Fr. 1'500.-- fest und auferlegte diese der Klägerin (MG act. 12 = OG act. 2). Am 7. März 2008 ging beim Mietgericht ein Arbeitsunfähigkeits- zeugnis von Dr. med. A vom 26. Februar 2008 für die Zeit vom 25. bis 29. Februar 2008 ein (MG act. 17). Der Mietgerichtspräsident hielt in einem Schreiben vom 7. März 2008 an die Klägerin fest, dass dieses ärztliche Zeugnis lediglich Arbeits- unfähigkeit bescheinige, nicht aber Verhandlungsunfähigkeit der Klägerin am

Verhandlungstag (28. Februar 2008), weshalb kein Anlass bestehe, auf den Be- schluss vom 28. Februar 2008 zurückzukommen (MG act. 18).

2. Mit Eingabe vom 25. März 2008 erhob die Klägerin beim Obergericht Rekurs gegen den Beschluss des Mietgerichts vom 28. Februar 2008 (OG act. 1). Mit Be- schluss vom 13. Mai 2008 reduzierte das Obergericht (II. Zivilkammer) in teilwei- ser Gutheissung des Rekurses die erstinstanzliche Gerichtsgebühr auf Fr. 1'000.-- im Übrigen wies es den Rekurs ab und bestätigte den angefochtenen Beschluss des Mietgerichts. Weiter wies es ein Gesuch der Klägerin um Gewährung der un- entgeltlichen Prozessführung ab (OG act. 12 = KG act. 2).

3. Der genannte Beschluss des Obergerichts wurde der Klägerin am 27. Mai 2008 zugestellt (Empfangsschein, OG act. 13/1). Die gesetzliche Frist zur Einreichung einer Nichtigkeitsbeschwerde beträgt 30 Tage ab Mitteilung des Entscheids (§ 287 ZPO) und endete im vorliegenden Fall am 26. Juni 2008.

Die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin datiert vom 26. Juni 2008 und wurde von dieser zweimal eingereicht, nämlich am 27. Juni 2008 persönlich bei der Kanzlei des Kassationsgerichts (KG act. 1) und per Post (KG act. 7). Der Briefumschlag trägt einen Poststempel vom 27. Juni 2008 sowie eine handschrift- liche Bestätigung: "Als Augenzeuge bestätige ich, dass dieser Umschlag heute bevor 23.50 Uhr in den Briefkasten von Sihlpost eingeworfen wurde. Zürich Sihl- post, 26.06.2008 um 23:47, gez. L ...." (KG act. 8). Der Präsident des Kassations- gerichts hielt in seiner Verfügung vom 2. Juli 2008 fest, es sei einstweilen davon auszugehen, dass diese Erklärung der Wahrheit entspreche und dass somit die Nichtigkeitsbeschwerde fristgerecht der Post übergeben worden sei (KG act. 10 S. 3). Die Beklagte widersprach dieser Annahme nicht. Es bestehen keine An- haltspunkte dafür, dass die Erklärung auf dem Briefumschlag wahrheitswidrig er- folgt sei. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach als fristgerecht erhoben entge- genzunehmen.

Mit ihrer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Klägerin die Aufhebung des an- gefochtenen Beschlusses des Obergerichts (KG act. 1 = KG act. 7). Die Beklagte und das Obergericht verzichten auf eine Beantwortung der Beschwerde (KG act. 13) bzw. auf eine Vernehmlassung (KG act. 12). Der Präsident des Kassationsge- richts verlieh der Beschwerde aufschiebende Wirkung (Verfügung vom 2. Juli 2008, KG act. 10).

Die Nichtigkeitsbeschwerde ist, wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen klar ergibt, offensichtlich aussichtslos im Sinne von § 84 Abs. 1 ZPO, weshalb das Gesuch der Beschwerdeführerin um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessfüh- rung (KG act. 1 S. 2 am Ende) abzuweisen ist.

II.

1. a) Das Obergericht hält fest, der Beschwerdeführerin sei im Schreiben des Mietgerichtspräsidenten vom 27. Februar 2008 nichts mitgeteilt worden, was ihr nicht schon vorher bekannt gewesen sei. Mit der Vorladung vom 28. Januar 2008 (MG act. 3; auf den ursprünglichen Verhandlungstermin vom 21. Februar 2008) sei der Beschwerdeführerin angedroht worden, dass bei ihrem unentschuldigten Fernbleiben von der Verhandlung Klagerückzug angenommen würde. Dem Vor- ladungsschreiben vom 28. Januar 2008 sei sodann zu entnehmen, dass dem Ge- richt unverzüglich davon Kenntnis zu geben sei, wenn jemand aus einem wichti- gen Grund am Erscheinen verhindert sei. Bei Krankheit oder Unfall sei ein ärztli- ches Zeugnis beizubringen. An dieser Stelle werde in der Vorladung auf § 182 GVG verwiesen, wonach sich sofort zu entschuldigen habe, wer eine Vorladung zu persönlichem Erscheinen nicht befolgen könne. Im Krankheitsfall sei gemäss § 182 GVG unverzüglich ein ärztliches Zeugnis einzureichen. In der Verschie- bungsanzeige vom 1. Februar 2008 (MG act. 5) werde auf diese Bestimmungen der Vorladung noch einmal ausdrücklich hingewiesen. Mit Schreiben vom 26. Fe- bruar 2008 habe die Beschwerdeführerin dem Gericht mitgeteilt, dass sie zufolge Krankheit am persönlichen Erscheinen an der Verhandlung vom 28. Februar 2008 verhindert gewesen sei, und sie habe um Verschiebung der Verhandlung ersucht. Das von ihr am 7. März 2008 eingereichte Arztzeugnis datiere vom 26. Februar 2008, weshalb davon auszugehen sei, dass dieses auch am 26. Februar 2008 ausgestellt worden sei. Damit hätte die Beschwerdeführerin auch ohne Kenntnis des Schreibens des Mietgerichtspräsidenten vom 27. Februar 2008 das Arztzeugnis noch vor der Verhandlung - auf jeden Fall früher als am 7. März 2008 - einreichen können und müssen. Mit der Versendung des Arztzeugnisses an das Gericht hätte sie zudem jemanden beauftragen können, wenn es ihr zu mühselig gewesen wäre, dies selbst an die Hand zu nehmen. Ein erst am 5. März 2008 - und damit acht Tage nach Kenntnis des Hinderungsgrundes - zur Post gegebe- nes Arztzeugnis könne jedenfalls nicht mehr als "unverzüglich" eingereicht gelten. Angesichts der klaren Androhung in der Vorladung des Mietgericht Zürich und dem Verweis auf § 182 GVG könne sich die Beschwerdeführerin nicht auf eine angeblich Praxis der Schlichtungsbehörde berufen, die offenbar eine von der Be-

schwerdeführerin zehn Minuten vor Verhandlungsbeginn telefonisch angebrachte Entschuldigung für Fernbleiben wegen Krankheit und ein - immerhin lediglich drei Tage nach dem Verhandlungstermin - zur Post gegebenes Arztzeugnis akzeptiert und daraufhin die Verhandlung verschoben habe. Ferner habe die Beschwerde- führerin im vorliegenden Verfahren schon früher einmal versucht, eine Verschie- bung der Hauptverhandlung zu erwirken. Der Mietgerichtspräsident habe auf das Gesuch geantwortet und dieses abgewiesen. Damit sei der Beschwerdeführerin aus eigener Erfahrung im vorliegenden Verfahren bewusst gewesen, dass ein

Verschiebungsgesuch nicht stillschweigend bewilligt, sondern beantwortet werde, und dass sie daher habe davon ausgehen müssen, dass ohne ausdrückliche Ge- nehmigung des Verschiebungsgesuchs durch das Gericht die Tagfahrt - wie vor- geladen - stattfinde. Somit spiele es keine Rolle, ob sie das Schreiben des Präsi- denten des Mietgerichts Zürich vom 27. Februar 2008 erhalten habe. Abgesehen davon könne sie sich ohnehin nicht darauf berufen, sie habe vom Schreiben des Mietgerichtspräsidenten keine Kenntnis erlangt, weil die Weiterverteilung der Postsendung in ihrer Wohngemeinschaft ungenügend organisiert sei. Sie habe mit einer Reaktion des Gerichts zwischen ihrem Verschiebungsgesuch vom 26. Februar 2008 und dem Verhandlungstermin vom 28. Februar 2008 rechnen und die entsprechenden Vorkehrungen treffen müssen, damit ihr Postsendungen zu- gehen könnten. Damit sei die Beschwerdeführerin der Verhandlung vom 28. Fe- bruar 2008 ungenügend entschuldigt ferngeblieben, weshalb es rechtens gewe- sen sei, wenn das Mietgericht androhungsgemäss das Verfahren zufolge Klage- rückzugs abgeschrieben habe (KG act. 2 S. 4 - 6, Erw. 3).

b) Die Beschwerdeführerin rügt die Feststellung des Obergerichts, es spiele keine Rolle, ob sie das Schreiben des Mietgerichtspräsidenten vom 27. Februar 2008 erhalten habe, weil im genannten Schreiben nichts mitgeteilt worden sei, was der Beschwerdeführerin nicht schon vorher bekannt gewesen sei, als tatsachenwidrig und willkürlich. Dem Vorladungsschreiben vom 28. Januar 2008 sei nur zu ent- nehmen, dass dem Gericht unverzüglich davon Kenntnis zu geben sei, wenn eine Partei aus einem wichtigen Grund am Erscheinen verhindert sei. Diese Voraus- setzung habe die Beschwerdeführerin erfüllt. Der zweite Satz des entsprechen- den Hinweises in der Vorladung halte fest, bei Krankheit oder Unfall sei ein ärztli- ches Zeugnis beizubringen. Der Satz laute also nicht, falls das ärztliche Zeugnis nicht der Mitteilung des wichtigen Abwesenheitsgrundes beigelegt werde oder am Tag des Verhandlungstermins nicht eintreffen könne, würden die Säumnisfolgen zwingend eintreten. Vielmehr habe die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Erfah- rung mit der Praxis der Schlichtungsbehörde sowie aufgrund der allgemeinen Ge- richtspraxis davon ausgehen können, dass es durchaus für die Unverzüglichkeit im Sinne von § 182 GVG ausreiche, wenn sie das Arztzeugnis drei Tage nach der Genesung nachreichen würde. Es sei zudem willkürlich, wenn die im eingereich- ten Zeugnis bestätigte "Arbeitsunfähigkeit" nicht der "Verhandlungsunfähigkeit" gleichgestellt werde und wenn der Mietgerichtspräsident von der Beschwerdefüh- rerin eine ärztliche ausdrückliche Bestätigung der Verhandlungsunfähigkeit ver- lange. Auch in der Verschiebungsanzeige vom 1. Februar 2008 sei nichts anderes erwähnt als im Vorladungsschreiben (KG act. 1 S. 1 f.).

Die Beschwerdeführerin fährt fort, sie sei vom 25. Februar 2008 bis zum 4. März 2008, während neun Tagen, 100% arbeitsunfähig gewesen (vgl. ärztliches Ar- beitsunfähigkeitszeugnis von Dr. med. A vom 15. April 2008, OG act. 9/3). Es sei ihr unzumutbar gewesen, sich noch um das Abschicken des Arztzeugnisses kümmern zu müssen, indem sie in der Sihlpost sehr lange warten müsste. Da sie alleinstehend sei, habe sie auch niemanden damit beauftragen können, dies für sie zu erledigen. Vor allem sei es um ihre persönliche, private Sache gegangen, von der die Mitbewohner nicht erfahren sollten. Ausserdem wäre niemand ver- pflichtet, das Arztzeugnis für sie abzuschicken. Nach ihrer Genesung habe sie sofort am 5. März 2008 das Arztzeugnis nachgereicht und damit in Treu und Glauben ihre Verpflichtung "unverzüglich" erfüllt (KG act. 1 S. 2).

Die Beschwerdeführerin fährt fort, dass die Tagfahrt trotzdem stattfinden sollte, bevor sie eine ausdrückliche Genehmigung des Verschiebungsgesuchs habe er- halten können, sei nicht zu erwarten gewesen. Vielmehr habe sie mit der Mittei- lung eines vom Gesetz zugelassenen wichtigen Abwesenheitsgrunds mit einer Zusage des Gerichts mit Fristansetzung zur Nachreichung des Arztzeugnisses gerechnet, sei es nach der Genesung oder im schlimmsten Fall zehn Tage nach Erhalt des Schreibens. Die Antwort des Mietgerichts habe erfahrungsgemäss frü- hestens nach fünf Tagen kommen können. Ihr früheres Verschiebungsgesuch vom 8. Februar 2008 sei erst am 12. Februar 2008 vom Gericht beantwortet wor- den, und diese Antwort habe frühestens am 13. Februar 2008 bei ihr eintreffen können. Also habe sie keinen Grund gehabt zu erwarten, dass sie so früh ein Schreiben des Gerichts erhalten könnte, um die entsprechenden Vorkehren zu treffen. Auch wäre es ihr während ihrer 100%-igen Arbeitsunfähigkeitszeit unzu- mutbar gewesen, die überfüllten Briefkästen für drei Häuser durchzusuchen um herauszufinden, ob überhaupt ein Schreiben für sie vorliege (KG act. 1 S. 2).

c) Das Verschiebungsgesuch der Beschwerdeführerin vom 8. Februar 2008 betraf eine ursprünglich auf den 21. Februar 2008, also auf 13 Tage später angesetzte Verhandlung (MG act. 6). Die Antwort des Mietgerichtspräsidenten vom 12. Fe- bruar 2008 war also nach dem gewöhnlichen Lauf des postalischen Verkehrs ge- eignet, die Beschwerdeführerin vor dem angesetzten Termin zu erreichen (und tat dies auch). Das Verschiebungsgesuch vom 26. Februar 2008 (MG act. 8) erfolgte zwei Tage vor der Verhandlung vom 28. Februar 2008 und ging am 27. Februar 2008 ein. Die Beschwerdeführerin konnte nicht darauf zählen, dass der Mietge- richtspräsident ihr Verschiebungsgesuch wiederum erst einige Tage später, dies- mal also nach der Verhandlung, beantworten würde. Vielmehr musste sie mit ei- ner umgehenden Antwort noch vor dem Verhandlungstermin rechnen und damit auch die Vorkehren treffen, dass sie erreichbar war. Dazu hätte auch die Durch- sicht des Briefkastens der von ihr bewohnten Liegenschaft gehört. Mindestens wäre zu erwarten gewesen, dass sie sich spätestens am Morgen des 28. Februar 2008 vor Beginn der angesetzten Hauptverhandlung (10.15 Uhr) telefonisch bei der Gerichtskanzlei erkundigt hätte, ob ihr Verschiebungsgesuch bewilligt worden sei. Solche Vorkehrungen dürfen auch von einer Person erwartet werden, welche krank und arbeitsunfähig ist.

Gemäss § 182 GVG, auf welchen die Vorladung verweist (MG act. 3 S. 2 Ziffer 4 der "wichtigen Hinweise") ist im Krankheitsfall unverzüglich ein ärztliches Zeugnis einzureichen. Mit einer Fristansetzung zur Beibringung des ärztlichen Zeugnisses konnte sie nicht rechnen. Das von der Beschwerdeführerin dem Mietgericht ein- gereichte Arbeitsunfähigkeits-Zeugnis datiert vom 26. Februar 2008 (MG act. 17). Es gelang also der Beschwerdeführerin zwei Tage vor der Hauptverhandlung vom 28. Februar 2008, ein ärztliches Zeugnis erhältlich zu machen. Das Vorbringen, es sei der Beschwerdeführerin nicht zuzumuten gewesen, sich während ihrer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit um das Absenden eines Arztzeugnisses zu kümmern, weil sie auf der Sihlpost sehr lange hätte warten müssen, überzeugt nicht. Zum einen gibt es in der Stadt Zürich mehrere auch kleinere Poststellen, sollte die Beschwerdeführerin ursprünglich beabsichtigt haben, das Arztzeugnis per Einschreiben aufzugeben. Zum andern sandte die Beschwerdeführerin das Arztzeugnis letztlich uneingeschrieben (vgl. Briefumschlag zu MG act. 17). Dies hätte die Beschwerdeführerin auch ohne Wartezeit am 26. oder 27. Februar 2008, nicht erst am 5. März 2008 tun können, indem sie die Postsendung in einen Post- kasten in der Nähe ihrer Unterkunft geworfen hätte.

Unter diesen Umständen ist die Annahme des Mietgerichts und des Obergerichts, die Beschwerdeführerin sei der Verhandlung vom 28. Februar 2008 ungenügend entschuldigt ferngeblieben, nicht zu beanstanden. Die Rüge ist unbegründet.

2. Gemäss Telefonnotiz von N, juristische Sekretärin an der II. Zivilkammer des Obergerichts, vom 31. März 2008 rief diese die mit dem vorliegenden Rechtsstreit befasste juristische Sekretärin am Mietgericht Zürich, M, an und erkundigte sich, ob am Mietgericht ein Wiedererwägungs- bzw. Wiederherstellungsgesuch einge- gangen sei. M antwortete, ein solches sei am 25. März 2008 eingegangen und gleichentags vom Mietgerichtspräsident mit einem Brief beantwortet worden. Die- ser Brief sei der Beschwerdeführerin sowohl mit eingeschriebenem Brief wie per A-Post zugestellt worden (OG act. 4).

Die Beschwerdeführerin hält dafür, dass diese telefonische Kommunikation zwi- schen den beiden Gerichten "unnötigerweise" (Anführungs- und Schlusszeichen von der Beschwerdeführerin gesetzt) die Unabhängigkeit des Obergerichts nega- tiv beeinflusst habe (KG act. 1 S. 2).

N wirkte an der Verfügung des obergerichtlichen Kammerpräsidenten vom 31. März 2008 mit, mit welcher der Beschwerdeführerin Frist zur Ergänzung ihres Re- kurses angesetzt wurde (OG act. 5). Am angefochtenen Entscheid wirkte sie nicht mit. Die besagte Aktennotiz ist in sachlichem Ton verfasst und ist nicht geeignet, die an der obergerichtlichen Entscheidfindung mitwirkenden Justizpersonen zum Nachteil der Beschwerdeführerin zu beeinflussen. Anhaltspunkte für Umstände, die am angefochtenen Entscheid mitwirkenden Justizbehörden als befangen er- scheinen liessen (im Sinne von § 96 Ziffer 4 GVG), liegen somit nicht vor.

3. Die Beschwerdeführerin hält dafür, das Obergericht sei bei der Ansetzung der Gerichtsgebühr für das mietgerichtliche Verfahren von einem zu hohen Streitwert ausgegangen und habe diese Gerichtsgebühr zu wenig reduziert (KG act. 1 S. 2).

Die Festsetzung der Gerichtsgebühr im Sinne von § 201 Ziffer 1 GVG ist eine Verwaltungssache, gemäss welcher nach § 108 ff. GVG Beschwerde bei der Auf- sichtsbehörde geführt werden kann. Wird Berufung oder Rekurs geführt, so ist die Kostenbeschwerde damit verbunden (§ 206 GVG). Dies tat die Beschwerdeführe- rin vorliegend, indem sie die mietgerichtliche Festsetzung der Gerichtsgebühr mit ihrem Rekurs beim Obergericht anfocht. In diesem Punkt wirkte das Obergericht als Aufsichtsbehörde. Gegen Entscheide einer Aufsichtsbehörde ist die Nichtig- keitsbeschwerde ausgeschlossen (§ 284 Ziffer 1 ZPO). Diesbezüglich ist auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten.

4. Zusammenfassend ist die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.

III.

Ausgangsgemäss hat die Beschwerdeführerin die Kosten des Kassationsverfah- rens zu tragen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Mangels erheblicher Umtriebe ist der Be- schwerdegegnerin für das Kassationsverfahren keine Prozessentschädigung zu- zusprechen.