Rechtliches Gehör, Begründung­spflicht

I.

1. Am 26. März 1994 schloss der Kläger, gesetzlich vertreten durch seinen Vater, bei der X [Versicherungsgesellschaft] (Rechtsvorgängerin der Beklagten und Be- schwerdegegnerin) eine „Heiratsversicherung“ über Fr. 100'000.-- ab (BG act. 3/2, deutsche Übersetzung BG act. 3/3). Es handelte sich um eine gemischte Lebens- versicherung (Erlebnisfall-Kapital und Todesfallrisiko) als Hauptversicherung kombiniert mit einer Heiratszusatzversicherung. Dabei wurde die Erlebnisfall- Summe vorzeitig ausbezahlt, falls der Versicherungsnehmer vor Ablauf der Versi- cherungsdauer heiratete. Der Vertragsbeginn war auf den 3. September 1994, das Vertragsende auf den 3. September 2010 festgesetzt. Die Erstprämie war am 3. September 1994, die Folgeprämien waren jeweils auf den 1. September fällig. Nach Darstellung des Klägers heiratete er am 1. August 2004 und liess der Be- klagten in der Folge das notariell beglaubigte und übersetzte Heiratszertifikat so- wie die Identitätspapiere der Eheleute zukommen. Da der Kläger auf mehrfaches Verlangen der Beklagten nicht in der Lage war, eine „Original-Heiratsurkunde“ einzureichen und die Beklagte einen Verdacht auf eine Fälschung des ihr einge- reichten „Original Marriage Certificate“ hatte, trat sie am 17. Januar 2005 gestützt auf Art. 40 VVG vom Versicherungsvertrag zurück (BG act. 3/23) und bezahlte dem Kläger am 5. April 2005 den Rückkaufswert der Versicherungsprämie in Hö- he von Fr. 58'911.--. Mit seiner Klage vom 3. April 2007 begehrte der Kläger, es sei die Beklagte zur Bezahlung der Differenz zu Fr. 100'000.--, also Fr. 41'089.-- zuzüglich für das Jahr 2004 zu viel bezahlte Restprämie von Fr. 590.60 (ein Zwölftel der Jahresprämie von Fr. 7'087.40), total also Fr. 41'679.60, zu verpflich- ten (BG act. 1).

Mit Urteil vom 28. November 2008 verpflichtete das Bezirksgericht Zürich (3. Ab- teilung) die Beklagte, dem Kläger Fr. 41'089.-- zu bezahlen. Im Übrigen wies das Bezirksgericht die Klage ab (BG act. 61 = OG act. 66). Gegen dieses Urteil erhob der Kläger Berufung an das Obergericht soweit das Bezirksgericht seine Klage abwies (OG act. 67). Das Obergericht (II. Zivilkammer) nahm mit Beschluss vom 29. Januar 2010 Vormerk, dass das bezirksgerichtliche Urteil insoweit in Rechts- kraft erwachsen sei, als die Klage im Umfang von Fr. 41'089.-- gutgeheissen und im Umfang der verlangten Zinsen abgewiesen wurde. Mit gleichzeitig ergange- nem Urteil wies das Obergericht die Klage im Mehrbetrag von Fr. 590.60 ab (OG

2. Mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde beantragt der Kläger, es sei das genannte Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen. Ausdrücklich richtet sich die Nichtigkeitsbeschwerde nur gegen das Urteil, nicht aber gegen den gleichzeitig ergangenen Beschluss des Oberge- richts (KG act. 1 S. 2 Antrag 1 und Begründung Ziff. II/1). Die Beklagte beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 14 S. 2). Das Obergericht ver- zichtet auf eine Vernehmlassung (KG act. 9).

Der Vizepräsident des Kassationsgerichts verlieh der Nichtigkeitsbeschwerde mit Verfügung vom 1. März 2010 aufschiebende Wirkung hinsichtlich der Kosten- und Entschädigungsregelung des angefochtenen Urteils (KG act. 9, Dispositiv Ziff. 5). Der Kläger leistete die ihm mit gleicher Verfügung auferlegte Prozesskaution frist- gerecht (KG act. 10).

Seit dem 1. Januar 2011 steht die Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO) in Kraft. Für Verfahren, die bei deren Inkrafttreten bereits rechtshängig sind, gilt gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der betreffenden Instanz weiter. Für das vorliegende Be- schwerdeverfahren gelangen daher die Bestimmungen der (auf den 31. Dezem- ber 2010 aufgehobenen) zürcherischen ZPO vom 13. Juni 1976 (ZPO ZH) wie auch des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG) weiterhin zur Anwendung. Ebenso ist mit Bezug auf die Beurteilung der erhobenen Rügen das bisherige Prozessrecht heranzuziehen, weil im Beschwerdeverfahren zu prüfen ist, ob der angefochtene Entscheid im Zeitpunkt der Fällung mit einem der in § 281 ZPO ZH bezeichneten Nichtigkeitsgründe behaftet war. Dementsprechend richten sich auch die Nebenfolgen (Gerichtsgebühr und Prozessentschädigung) des Beschwerdeverfahrens betragsmässig nach dem bisherigen Recht, d.h. nach den obergerichtlichen Verordnungen über die Gerichtsgebühren vom 4. April 2007 (GGebV) bzw. über die Anwaltsgebühren vom 21. Juni 2006 (aAnwGebV) (vgl. § 23 der Gebührenverordnung des Obergerichts [GebV OG] vom 8. September 2010 und § 25 der Verordnung über die Anwaltsgebühren [AnwGebV] vom 8. September 2010).

II.

1. Der Streitwert im Berufungsverfahren vor Obergericht und auch im vorliegen- den Kassationsverfahren beträgt Fr. 590.60 und erreicht damit offensichtlich nicht den Mindeststreitwert von Fr. 30'000.-- gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG. Damit kann der angefochtene Entscheid beim Bundesgericht grundsätzlich nicht mit Be- schwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG, sondern lediglich mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde mit eingeschränkter Kognition gemäss Art. 113 BGG angefochten werden. Allerdings soll, so der Beschwerdeführer in seiner Beru- fungserklärung (OG act. 67 S. 3 Ziff. 4) und in der Beschwerdebegründung (KG act. 1 S. 5 Ziff. II/1), die streitige Frage der pro rata Rückerstattung der Jahres- prämie im Heiratsfall über den konkreten Fall hinaus Signalwirkung für sämtliche identischen Versicherungsverträge der Beklagten haben. Es ist deshalb möglich, dass ein Fall von Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG vorliegt, also die Beschwerde in Zivil- sachen an das Bundesgericht trotz Nichterreichens des Mindeststreitwerts zuläs- sig ist, da sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Darüber hat jedoch das Bundesgericht im Fall seiner Anrufung und nicht das Kassationsge- richt zu entscheiden. Es ist deshalb im vorliegenden Kassationsverfahren vom Regelfall der Nichtzulässigkeit der Beschwerde an das Bundesgericht beim gege- benen Streitwert auszugehen. Damit ist die Nichtigkeitsbeschwerde bezüglich al- ler Nichtigkeitsgründe gemäss § 281 Ziff. 1 - 3 ZPO ZH zulässig und es erfolgt kein Ausschluss auf Grund der Subsidiaritätsregelung von § 285 ZPO ZH.

2. a) Das Obergericht hält fest, der Beschwerdeführer mache geltend, die Be- schwerdegegnerin habe bei Versicherungsabschluss beabsichtigt, im Heiratsfall die Jahresprämie pro rata zurück zu erstatten, entsprechend dem Usus auf dem Markt und ihrer bisherigen Praxis. Schon das Bezirksgericht habe zutreffend fest- gehalten, dass sich aus der Praxis anderer Versicherungsgesellschaften keine Rückschlüsse auf die Praxis der X [Versicherungsgesellschaft] ziehen liessen, und dass bei drei Fällen, in welchen es zu Prämienrückzahlungen der Beschwer- degegnerin gekommen sei, nicht von einer Praxis gesprochen werden könne, aus welcher Rückschlüsse auf die Willenslage der X [Versicherungsgesellschaft] bei Vertragsabschluss gezogen werden könnten, zumal bei zwei dieser drei Fälle die Police einige Jahre früher abgeschlossen worden sei, die Allgemeinen Versiche- rungsbedingungen (AVB) von 1986 zugrunde gelegen hätten und entsprechend auch andere vertragliche Absprachen hätten getroffen worden sein können (KG act. 2 S. 12 f. Erw. 2.8.2, unter Hinweis auf OG act. 66 S. 17 f. Erw. 5.2 bis 5.5).

Der Beschwerdeführer rügt, weder das Obergericht noch das Bezirksgericht hät- ten geprüft, ob und wenn ja, inwieweit die AVB 1996 von den dem hier zugrunde liegenden AVB 1993 abwichen und wenn ja, ob diese Abweichungen für die hier entscheidende Frage (Teilbarkeit der Prämie) relevant seien. Nachdem das Obergericht im Zusammenhang mit dem hier diskutierten Versicherungsvertrag selber ausführe, zur Heirat fänden sich „in den AVB keine Bestimmungen“, sei es willkürlich, wenn es zumindest implizit davon ausgehe, in den älteren AVB von 1996 fänden sich Bestimmungen, namentlich solche „zur Heirat“, die eine unter- schiedliche Betrachtungsweise „bei zwei dieser drei Fälle“ gegenüber dem vorlie- genden Fall rechtfertigen würden.

Sofern man den Vorinstanzen nicht habe zur Pflicht machen wollen, die Abwei- chungen der AVB 1996 von den AVB 1993 zu prüfen, sei von einer Verletzung der Fragepflicht (§ 55 ZPO ZH) auszugehen, hätte das Obergericht in einem sol- chen Fall zumindest den Beschwerdeführer auffordern müssen, sich zu den allen- falls unterschiedlichen Regelungen in den AVB 1986 und 1993 zu äussern.

Als Folge sei die Erwägung des Obergerichts, bei zwei dieser drei früheren Fälle sei die Police einige Jahre früher abgeschlossen worden, hätten die AVB von 1986 zugrunde gelegen und entsprechend hätten auch andere vertragliche Ab- sprachen (als im vorliegenden Fall) getroffen worden sein können, zu streichen. Damit fehle es nun an einer Begründung, womit sich eine Verletzung der Begrün- dungspflicht und damit eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör er-

b) Es trifft wohl zu, dass das Obergericht keinen Vergleich des Inhalts der AVB 1986 und 1993 vornimmt und damit auch nicht prüft, ob die Frage der Teilbarkeit der Prämie im Fall einer Eheschliessung je nach Anwendbarkeit der einen oder der anderen AVB anders zu beurteilen sei. Darauf kommt es jedoch nicht an. Die grundlegende Feststellung, dass zwei der drei vom Beschwerdeführer zum Ver- gleich herangezogenen Versicherungsverträge einige Jahre früher unter der Herr- schaft abgeschlossen wurden und dass in der Zwischenzeit die AVB revidiert wor- den sind, trifft zu. Selbst wenn sich weder die AVB von 1993, auf welche im Ver- sicherungsvertrag zwischen dem Beschwerdeführer und der X [Versicherungsge- sellschaft] verwiesen wird (BG act. 3/2 S. 1 „General Insurance Conditions (CGA): V11/1993“), noch die früheren AVB von 1986 sich zur Frage der Teilbarkeit der Prämie bzw. Rückerstattung eines Teils der bereits geleisteten Jahresprämie im Fall einer Eheschliessung äussern, weist der Erlass neuer AVB darauf hin, dass die allgemeinen, nicht auf den konkreten Fall beschränkten Vorstellungen der X [Versicherungsgesellschaft], unter welchen Bedingungen sie Versicherungsver- träge schliessen wolle, im Wandel sind. Damit ist die Ansicht des Obergerichts, auf Grund der erfolgten Prämienrückzahlungen durch die X [Versicherungsgesell- schaft] in drei ähnlich wie dem vorliegenden Fall gelagerten Fällen, wovon in zwei Fällen der Versicherungsabschluss mehrere Jahre zurück liege, liesse sich nicht auf den Willen der X [Versicherungsgesellschaft] beim Abschluss des Versiche- rungsvertrags mit dem Beschwerdeführer, im Fall der Eheschliessung des Be- schwerdeführers gleich zu verfahren, schliessen, vertretbar und nicht willkürlich. Selbst wenn der Beschwerdeführer aufgezeigt hätte, dass die AVB von 1986 und 1993 zur Frage der Prämienteilung bei Eheschliessung des Versicherungsneh- mers keine voneinander abweichenden bzw. keine Bestimmungen enthalten, würde dies daran nichts ändern, so dass sich diesbezüglich eine richterliche Be- fragung des Beschwerdeführers erübrigt und nicht geprüft werden muss, ob die Voraussetzungen der Ausübung der richterlichen Fragepflicht im Sinn von § 55 ZPO ZH erfüllt seien.

3. a) Das Obergericht führt aus, richtig sei, dass der tatsächliche Wille einer juris- tischen Person durch ihre Organe gebildet werde. Selbst wenn aber ein Direkteor der Beschwerdegegnerin, wie der Beschwerdeführer geltend mache, angeben würde, die Beschwerdegegnerin habe in den Jahren 1980 bis 1995 im Sinn ge- habt, den unverbrauchten Anteil der Jahresprämie im Heiratsfall pro rata zurück zu erstatten bzw. den Agenten mitgeteilt hätte, dass die Beschwerdegegnerin auch im Heiratsfall die unverbrauchte Jahresprämie pro rata erstatte, liesse dies nicht auf den tatsächlichen Willen der Beschwerdegegnerin als juristische Person schliessen. Zu beachten sei, dass unterschiedliche Organbegriffe auseinanderzu- halten seien. Der Ausdruck „Organ“ werde oft in der Bedeutung von Funktionsmit- telpunkt verwendet; man bezeichne damit eine der Stellen, bei der zentrale Auf- gaben, wie diejenige der Willensbildung, der Geschäftsführung oder der Kontrolle zusammengefasst seien. In diesem Sinne stellten Generalversammlung, Verwal- tung(srat) und Revisionsstelle Organe der Aktiengesellschaft dar. Davon zu un- terscheiden sei der Begriff des Organs im Sinne von Personen, die für eine Ge- sellschaft nach aussen handelnd auftreten, wie etwa das Verwaltungsratsmitglied, der Direktor oder Prokurist. Diese engere Bedeutung habe das Wort „Organ“ in Art. 55 ZGB. Mit Organ sei hier der nach aussen auftretende Funktionsträger, das Exekutivorgan, gemeint. Ein Direktor vermag dem Willen der juristischen Person Ausdruck zu geben und die juristische Person mit seinen Handlungen zwar ver- pflichten (Art. 55 Abs. 1 und 2 ZGB) - sie müsse sich das Handeln ihrer Organe grundsätzlich als eigenes anrechnen lassen, selbst wenn dieses unrechtmässig sei oder gegen den Willen der übrigen Organe oder der Aktionäre geschehe - nicht aber deren tatsächlichen Willen bilden. Dass der tatsächliche Wille der Be- schwerdegegnerin bezüglich pro rata Rückerstattung der Jahresprämie im Hei- ratsfall in Generalversammlungs- oder Verwaltungsratsbeschlüssen oder z.B. Protokollen eines dafür als zuständig erklärten Ausschusses niedergelegt wäre, sei nicht behauptet worden (KG act. 2 S. 13 f. Erw. 2.8.3).

Der Beschwerdeführer rügt, diese Erwägung leide an einem unlösbaren Wider- spruch. Es sei nicht nachvollziehbar und geradezu unverständlich, weshalb ein Direktor zwar dem Willen der juristischen Person Ausdruck geben vermöge, im Gegensatz dazu es sich aber aus den vom Beschwerdeführer dargelegten Aus- führungen eines Direktors der Beschwerdegegnerin nicht auf den tatsächlichen Willen der Beschwerdegegnerin als juristische Person schliessen lasse. Es kom- me hinzu, dass das Obergericht in Erwägung 2.8.1 auf Seite 12 des angefochte- nen Urteils ausführe, der Wille stelle eine innere Tatsache dar, die nicht direkt bewiesen werden könne. Das Obergericht bleibe die Erklärung schuldig, weshalb die bezeichneten Ausführungen eines Direktors der Beschwerdegegnerin nicht zumindest Indizien sein sollten, aus denen auf das Vorhandensein eines entspre- chenden Willens geschlossen werden könne. Die (antizipierte) Beweiswürdigung, wonach aus den beschriebenen Aussagen nicht auf den tatsächlichen Willen der Beschwerdegegnerin als juristische Person geschlossen werden könne, stelle somit eine willkürliche tatsächliche Annahme dar, weshalb der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und das Verfahren zur Verbesserung des Mangels an das Obergericht zurückzuweisen sei. Der Nachteil zulasten des Beschwerdeführers sei evident, habe das Obergericht mit dieser willkürlichen tatsächlichen Annahme den offerierten Zeugen Direktor Gerhard Mayer (vgl. KG act. 2 S. 8 unten) bzw. seine mutmasslichen Aussagen entwertet und damit eine vom Beschwerdeführer offerierte Zeugeneinvernahme umgangen. Der Beschwerdeführer fährt fort, selbst wenn auf die mutmasslichen Aussagen des bezeichneten Direktors der Be- schwerdegegnerin ohne in Willkür zu verfallen nicht abgestellt werden könnte und sich daraus „nicht auf den tatsächlichen Willen der Beklagten als juristische Per- son schliessen“ liesse, bleibe im Dunkeln, wie das Obergericht zu dieser Auffas- sung gelangt sei. Damit verletze das Obergericht die Begründungspflicht bzw. den Anspruch auf rechtliches Gehör (KG act. 1 S. 7 f. Ziff. II/3).

b) Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs umfasst auch den Anspruch auf Be- rücksichtigung der rechtzeitig und formrichtig gestellten Beweisanträge. Das be- deutet aber nicht, dass sämtliche angebotenen Beweise vom Richter abgenom- men werden müssen. Auf eine Beweisabnahme kann dann verzichtet werden, wenn das Beweismittel als solches untauglich ist, wenn bereits feststehende Tat- sachen (noch einmal) bewiesen werden sollen, wenn im vornherein gewiss ist, dass der offerierte Beweis aus materiellrechtlichen Gründen unerheblich oder prozessrechtlich unzulässig ist oder wenn er wegen Offenkundigkeit einer Tatsa- che nicht nötig ist (vgl. Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage,

Zürich 1979, S. 321; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen ZPO, 3. Auflage, Zürich 1997, N 3 ff. zu § 140). Nach der bundesgerichtlichen Recht- sprechung zu Art. 4 aBV (vgl. jetzt Art. 9 und 29 Abs. 2 BV) ist die antizipierte (vorweggenommene) Beweiswürdigung in beschränktem Umfang zulässig; der Richter darf danach das Beweisverfahren schliessen, wenn er den Sachverhalt für genügend geklärt erachtet, d.h. wenn er aufgrund bereits abgenommener Bewei- se davon überzeugt ist, dass über die erheblichen Tatsachen kein zusätzlicher Beweis mehr geführt zu werden braucht. Das Bundesgericht überprüfte dabei im Rahmen der früher zulässigen staatsrechtlichen Beschwerde nur, ob der Richter ohne Willkür annehmen durfte, die weiteren Beweise könnten am feststehenden Beweisergebnis nichts ändern (BGE 122 III 223/24). Dies dürfte im Rahmen der heute und im vorliegenden Fall gegebenen subsidiären Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gleich gehandhabt werden. Weiter ist darauf hinzuwei- sen, dass auch Art. 6 EMRK einer solchen antizipierten Beweiswürdigung durch den Richter grundsätzlich nicht entgegensteht (vgl. BGE 125 I 135; ferner G. Wal- ter, Das Recht auf Beweis im Lichte der EMRK und der Bundesverfassung, ZBJV 1991, S. 316 ff., 319 mit Beispielen).

Nach der Praxis des Kassationsgerichtes ist die vorweggenommene Beweiswür- digung zulässig, wenn mit Sicherheit gesagt werden kann, dass die Abnahme des Beweises auch dann an der richterlichen Überzeugung nichts mehr ändern könn- te, wenn ihr Ergebnis die vom Beschwerdeführer aufgestellte Behauptung stützen würde (ZR 87 Nr. 125, Erw. 4a; RB 1999 Nr. 87, 1985 Nr. 54). Dabei wird auch vom Kassationsgericht die antizipierte Beweiswürdigung des Sachrichters nicht frei, sondern – im Rahmen von § 281 Ziff. 2 ZPO ZH – allein auf ihre Vertretbar- keit hin überprüft, mit anderen Worten darauf, ob die sachrichterliche Annahme der Gewissheit willkürlich ist oder nicht (von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbe- schwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S. 42).

Daraus, dass ein Direktor dem Willen der juristischen Person Ausdruck geben vermag, lässt sich nicht ohne weiteres schliessen, dass jede Äusserung eines Di- rektors dem tatsächlichen Willen der juristischen Person entspricht. Ein Direktor kann sich irren. Seine Äusserungen können auf unzutreffenden Vermutungen, welches der Willen der gesetzlichen Organe einer Aktiengesellschaft zu einer be- stimmten Frage sei, oder auf einem fehlerhaften Verständnis einer entsprechen- den Willensäusserung der Organe beruhen. In dem Sinne ist es denkbar, dass nicht dem tatsächlichen Willen der Beschwerdegegnerin als juristische Person entspricht, wenn der vom Beschwerdeführer als Zeuge angerufene Direktor Ger- hard Mayer angibt, die Beschwerdegegnerin bzw. ihre Rechtsvorgängerin habe in den Jahren 1980 bis 1995 im Sinn gehabt, den unverbrauchten Anteil der Jahres- prämie im Heiratsfall pro rata zurück zu erstatten bzw. den Agenten mitgeteilt, dass die Beschwerdegegnerin auch im Heiratsfall die unverbrauchte Jahresprä- mie pro rata erstatte. Eine weitere Frage ist, sofern ein Irrtum eines Direktors, Agenten oder einer anderen zur Vertretung der Beschwerdegegnerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin befugten Person über deren tatsächlichen Willen vorliegt, wie weit die Beschwerdegegnerin durch entsprechende Äusserungen gegenüber dem Beschwerdeführer gebunden sei. Dies ist letztlich eine rechtliche Frage, wobei von Belang sein kann, unter welchen tatsächlichen Umständen die fraglichen Äusserungen gefallen sind.

Das Obergericht begründet nicht, weshalb auf Grund einer allfälligen Zeugenaus- sage des angerufenen Direktors im vom Beschwerdeführer behaupteten Sinn je- denfalls nicht geschlossen werden könne, dies entspreche dem tatsächlichen Wil- len der Rechtsvorgängerin der Beschwerdegegnerin bzw. die entsprechenden tatsächlichen Äusserungen seien nicht dergestalt, dass der Beschwerdeführer auf einen solchen Willen habe schliessen dürfen. Die Möglichkeit allein, dass Aussa- gen des angerufenen Zeugen auf einem Irrtum oder Missverständnis beruhen könnten, also nicht in jedem denkbaren Fall den tatsächlichen Willen der Be- schwerdegegnerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin wiedergeben müssen, genügt nicht, um solchen Aussagen in antizipierter Beweiswürdigung zum vornherein Beweiswert abzusprechen. Worauf die Aussagen des Zeugen über den tatsächli- chen Willen der Beschwerdegegnerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin zur streitigen Frage beruhen und ob der Zeuge einem solchen Willen glaubhaft Ausdruck gebe bzw. glaubhaft Indizien für einen solchen Willen vortrage, kann erst durch Würdi- gung dieser Aussagen, nachdem sie abgenommen wurden, sicher festgestellt werden.

Das Obergericht hat somit ohne genügende Begründung ein angerufenes Be- weismittel nicht abgenommen bzw. eine nicht nachvollziehbare antizipierte Be- weiswürdigung vorgenommen. Dies führt zur Gutheissung der Nichtigkeitsbe- schwerde, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Rückweisung der Sache an das Obergericht.

4. Da das angefochtene Urteil ohnehin aufzuheben ist, kann offen bleiben, ob die- ses an weiteren, vom Beschwerdeführer gerügten Nichtigkeitsgründen leidet, weshalb auf die entsprechenden Vorbringen (KG act. 1 S. 8 ff., Ziff. 4 ff.) nicht in- haltlich eingegangen werden muss.

Es kommt hinzu, dass die II. Zivilkammer des Obergerichts, an welche die Rück- weisung im vorliegenden Fall erfolgt, die Ansicht vertritt, im Fall einer Rückwei- sung sei das Verfahren vor der Vorinstanz nach neuem und nicht nach bisheri- gem Zivilprozessrecht fortzuführen (vgl. Beschluss vom 12. Januar 2011, NK100014-O/U, Erw. 7.1). Darüber, ob diese Ansicht zutrifft, hat nicht das Kassa- tionsgericht, sondern wird dereinst das Bundesgericht auf entsprechende Be- schwerde hin zu befinden haben. Soweit der Beschwerdeführer, über die zur Auf- hebung des angefochtenen Entscheids führende unzulässige antizipierte Be- weiswürdigung und Nichtabnahme einer offerierten Zeugenaussage hinaus, wei- tere prozessuale Mängel, insbesondere die Nichtabnahme von Beweismitteln, rügt, wird das Obergericht zu prüfen haben, wie diesbezüglich im weiteren Verfah- ren unter neuem Prozessrecht vorzugehen sei.

III.

Ausgangsgemäss wird die Beschwerdegegnerin für das Kassationsverfahren kos- ten- und entschädigungspflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO ZH, § 68 Abs. 1 ZPO ZH).

Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG genannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das Bundesgericht.