Richterliche Fragepflicht

I.

1. Die Beschwerdegegnerin (Klägerin) hat ihren Sitz in Deutschland und fertigt und verkauft Produktionsanlagen, namentlich für Aluminium-Aerosoldosen. Die Beschwerdeführerin (Beklagte) ist im Bereich der Verpackungsindustrie tätig und hat ihren Sitz in Ungarn. Am 22. Juni 2005 schlossen die Parteien eine Vereinba- rung über die Lieferung, Installierung und Inbetriebnahme einer XYZ Aerosoldo- sen-Herstellungslinie in Ungarn. Die Parteien vereinbarten die Anwendung von schweizerischem Recht sowie den Gerichtsstand Zürich (HG act. 4/3 S. 7 Ziff. 16).

Mit Eingabe vom 26. Mai 2008 erhob die Beschwerdegegnerin beim Handelsge- richt Klage über EUR 330'000. — nebst Zins (HG act. 1 S. 2). Hierbei soll es sich um eine Restschuld aus dem genannten Vertragsverhältnis handeln, deren Be- zahlung von der Beschwerdeführerin wegen Nichtbehebung von Mängeln verwei- gert wird.

Mit Urteil vom 25. Juni 2010 verpflichtete das Handelsgericht die Beschwerdefüh- rerin, der Beschwerdegegnerin EUR 330'000.— nebst 5 % Zins seit dem 10. Juli 2007 zu bezahlen (HG act. 52 = KG act. 2).

Mit ihrer fristgerecht erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Beschwer- deführerin, es sei das genannte Urteil aufzuheben und die Sache zur Neuent- scheidung an das Handelsgericht zurückzuweisen (KG act. 1 S. 2). Die Be- schwerdegegnerin beantragt, es sei auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzu- treten, eventualiter sei sie abzuweisen (KG act. 35). Das Handelsgericht verzich- tet auf eine Vernehmlassung (KG act. 10).

2. Der Präsident des Kassationsgerichts verlieh der Nichtigkeitsbeschwerde mit Verfügung vom 14. September 2010 aufschiebende Wirkung (KG act. 6, Disposi- tiv Ziff. 2).

Mit Eingabe vom 1. Oktober 2010 ersuchte die Beschwerdegegnerin um Aufhe- bung der aufschiebenden Wirkung, eventualiter sei die Gewährung der aufschie- benden Wirkung davon abhängig zu machen, dass die Beschwerdeführerin bei der Gerichtskasse eine Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 383'625.— (sub- eventualiter Fr. 517'893.75) einbezahle (KG act. 20). Der Präsident des Kassati- onsgerichts wies dieses Begehren mit Verfügung vom 4. Oktober 2010 ab (KG act. 21). Mit weiterer Eingabe vom 14. Oktober 2010 erhob die Beschwerdegeg- nerin Einsprache gegen diese Verfügung (KG act. 26). Die Beschwerdeführerin beantragt Abweisung der Einsprache und Aufrechterhaltung der aufschiebenden Wirkung ohne Abhängigmachung von einer Sicherheitsleistung (KG act. 32).

Mit dem heutigen Entscheid über die Nichtigkeitsbeschwerde wird das Kassati- onsverfahren erledigt, womit die Frage der Aufrechterhaltung der aufschiebenden Wirkung und damit auch die Einsprache der Beschwerdegegnerin gegenstandslos werden.

3. Seit dem 1. Januar 2011 steht die Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO) in Kraft. Für Verfahren, die bei deren Inkrafttreten bereits rechtshängig sind, gilt gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der betreffenden Instanz weiter. Für das vorliegende Be- schwerdeverfahren gelangen daher die Bestimmungen der (auf den 31. Dezem- ber 2010 aufgehobenen) zürcherischen ZPO vom 13. Juni 1976 (ZPO ZH) wie auch des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG) weiterhin zur Anwendung. Ebenso ist mit Bezug auf die Beurteilung der erhobenen Rügen das bisherige Prozessrecht heranzuziehen, weil im Beschwerdeverfahren zu prüfen ist, ob der angefochtene Entscheid im Zeitpunkt der Fällung mit einem der in § 281 ZPO ZH bezeichneten Nichtigkeitsgründe behaftet war. Dementsprechend richten sich auch die Nebenfolgen (Gerichtsgebühr und Prozessentschädigung) des Beschwerdeverfahrens betragsmässig nach dem bisherigen Recht, d.h. nach den obergerichtlichen Verordnungen über die Gerichtsgebühren vom 4. April 2007 (GGebV) bzw. über die Anwaltsgebühren vom 21. Juni 2006 (aAnwGebV) (vgl. § 23 der Gebührenverordnung des Obergerichts [GebV OG] vom 8. September

2010 und § 25 der Verordnung über die Anwaltsgebühren [AnwGebV] vom 8. September 2010).

II.

1. Das Handelsgericht hält fest, die Parteien hätten „für auftretende Streitfragen das Schweizer Recht“ vereinbart (Ziff. 16 der Vereinbarung vom 22. Juni 2005, HG act. 4./ S. 7). Da beide Parteien ihren Sitz in Vertragsstaaten der United Nati- ons Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG; Überein- kommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Waren- kauf vom 11. April 1980, „Wiener Kaufrecht“, SR 0.221.211.1) hätten, stelle sich die Frage der Anwendbarkeit des „Wiener Kaufrechts“ (vgl. Art. 1 Abs. 1 lit. a CISG). Die zwischen den Parteien geschlossene Vereinbarung sei mindestens als Vertrag über die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender Waren im Sinne von Art. 3 Abs. 1 CISG zu qualifizieren und es liege keiner der in Art. 2 f. CISG umschriebenen Ausnahmetatbestände vor - es fehlten jegliche Anhaltspunkte hierfür -, weshalb diese Frage zu bejahen sei (KG act. 2 S. 4 Erw. 4.1.1 und 4.1.2).

Das Handelsgericht hält weiter fest, dass die Parteien am 27. April 2007 in Ergän- zung zur ursprünglichen Vereinbarung zwei weitere Vereinbarungen geschlossen hätten und gibt in der Folge die aus seiner Sicht in Bezug auf die Fälligkeit der Restschuld von EUR 330'000.— relevanten Bestimmungen aus den beiden Er- gänzungsvereinbarungen im Wortlaut wieder (KG act. 2 S. 4 - 6 Erw. 4.2.1 und 4.2.2). Sodann gibt das Handelsgericht die Standpunkte der Parteien wieder (S. 6 - 9 Erw. 4.2.3 und 4.2.4) und hält fest, zunächst sei zwischen den Parteien um- stritten, welche Bedingungen diese in den beiden Vereinbarungen vom 27. April 2007 für die Bezahlung der Restschuld vereinbart hätten (S. 9 Erw. 4.2.5). Es fol- gen allgemeine Ausführungen des Handelsgerichts zur Auslegung von Erklärun- gen der Parteien eines dem CISG unterstehenden Kaufvertrags und von deren sonstigem Verhalten sowie zur Beweislastfrage (S. 9 - 11, Erw. 4.2.6 und 4.2.7). Sodann legt das Handelsgericht die relevanten Bestimmungen der beiden Ergän- zungsvereinbarungen 1 und 2 vom 27. April 2007 aus und kommt zum Schluss, die Restschuld werde mit Behebung der Mängel gemäss Anlage zur Vereinba- rung 2 zur Bezahlung fällig bzw. sei dies geworden. Es stelle sich die Frage, ob diese Bedingung von der Beschwerdegegnerin erfüllt worden sei (S. 11 - 13 Erw. 4.2.8 und 4.2.9).

Das Handelsgericht setzt sich weiter mit dem von beiden Parteien unterzeichne- ten „Übernahme-Übergabe-Protokoll“ vom 8. Juni 2007 (HG act. 4/7) auseinan- der. Die Bedeutung der mit diesem Protokoll abgegebenen Willenserklärungen sei zwischen den Parteien ebenfalls umstritten. Es kommt zum Schluss, die Be- schwerdegegnerin habe das Übernahme-Übergabe-Protokoll vom 8. Juni 2007 dahingehend verstehen dürfen, dass Ziffer 1 der Vereinbarung 1 (Behebung der Mängel gemäss Anlage zur Vereinbarung 2) soweit erfüllt gewesen sei, dass der Vertrag abgewickelt - die Herstellungslinie übergeben und der (Rest-) Kaufpreis bezahlt - werden konnte. In dem Sinne seien die Vereinbarungen 1 und 2 von den Parteien dahingehend abgeändert worden resp. habe die Beschwerdeführerin anerkannt, dass die Restschuld trotz vorhandener Restmängel zu bezahlen sei. Bei diesem Ergebnis könne offen bleiben, ob die Restmängel von der Beschwer- degegnerin im Anschluss tatsächlich behoben worden seien. Diesbezüglich könne immerhin festgestellt werden, dass eine substantiierte Mängelrüge als Reaktion auf das Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 31. Juli 2007 (HG act. 4/8) nicht behauptet worden sei; das E-Mail der Beschwerdeführerin vom selben Datum (HG act, 52/25) tauge nicht als solche (KG act. 2 S. 13 - 16 Erw. 4.2.10 - 4.2.13). (In dem vom Handelsgericht erwähnten Schreiben vom 31. Juli 2007 orientiert die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin über den Stand der Restmängel gemäss Übernahme-Übergabe-Protokoll vom 8. Juni 2007 bzw. über die getätig- ten Mängelbehebungen.)

Das Handelsgericht schliesst zusammenfassend, dass die Restschuld von EUR 330'000.— gemäss Ziff. 6 der Vereinbarung 1 bzw. Ziff. 3b der Vereinbarung 2 mit Ablauf der vereinbarten Zahlungsfrist fällig geworden sei und - nachdem von der Beschwerdeführerin nicht dargetan worden sei, dass ihrer Bezahlung andere Gründe (als offene Garantieleistungen) entgegenstehen würden - von der Be- schwerdeführerin zu bezahlen seien (KG act. 2 S. 16 Erw. 4.2.14).

2. Fragen der Anwendung von Bundesrecht bzw. von Völkerrecht sind, ob auf den vorliegenden Fall das Wiener Kaufrecht (CISG) Anwendung findet und insbeson- dere ob die von den Parteien getroffene Wahl des schweizerischen Rechts als auf das Vertragsverhältnis anwendbares Recht die Anwendbarkeit des Wiener Kauf- rechts (CISG) ausschliesst, wobei immerhin darauf hinzuweisen ist, dass auch die Schweiz Vertragsstaat der CISG ist.

Nach welchen Grundsätzen Willenserklärungen auszulegen seien und welche rechtliche Bedeutung einer Erklärung oder Willensäusserung nach diesen Grundsätzen über die Auslegung von Willenserklärungen zukommt, sind Rechts- fragen. Rechtsfrage ist weiter, ob es bei der Auslegung auf den inneren Willen des Erklärenden und auf die konkrete Deutung des Adressaten ankomme. Geht man davon aus, massgebend sei der Sinn, den der Adressat nach Treu und Glauben der Erklärung habe beilegen dürfen, so hat der Richter die Erklärung nach rechtlichen Gesichtspunkten zu qualifizieren, ein Urteil nach Rechtsnormen zu fällen und nicht einen Tatbestand festzustellen (Max Guldener, Schweizeri- sches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 481).

Fragen der Anwendung von Bundesrecht oder von Völkerrecht sind der Überprü- fung durch das Bundesgericht zugänglich (Art. 95 lit. a und b BGG). Soweit sich solche Rechtsfragen stellen, ist die Nichtigkeitsbeschwerde ausgeschlossen (§ 285 ZPO ZH). Die Beschwerdeführerin erhebt denn auch keine entsprechenden Rügen.

3. a) Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie habe in ihren Eingaben im handelge- richtlichen Verfahren die Behauptung aufgestellt, dass sie die mit der Beschwer- degegnerin getroffenen Vereinbarungen so verstanden und gewollt habe, dass diese zuerst alle Mängel gemäss dem Übernahme-Übergabe-Protokoll vom 8. Juni 2007 beheben müsse, bevor sie zur Zahlung der EUR 330'000.— verpflichtet sei, und dass diese Fehlerbehebung noch nicht vollständig erfolgt sei. Zutreffend sei die Feststellung des Handelsgerichts, dass die Beschwerdeführerin keine ex- pliziten Behauptungen zur Kenntnis bzw. fahrlässigen Unkenntnis der Beschwer- degegnerin über dieses Verständnis und diesen Willen aufgestellt habe. Die Be- schwerdeführerin habe aus verschiedenen Gründen keinen Anlass zur Vermutung gehabt, dass das Handelsgerichts auch Behauptungen über diese Kenntnis als entscheidwesentlich ansehe (KG act. 1 S. 11 RZ 21 f.).

Die Beschwerdeführerin hält fest, dass sie nicht anwaltlich vertreten gewesen sei und der deutschen Sprache nicht mächtig sei. Dies habe auch das Handelsgericht mehrfach festgehalten. Gestützt auf den bisherigen Prozessverlauf habe dem Handelsgericht klar sein müssen, dass der Beschwerdeführerin als Nichtjuristin die juristische Unterscheidung zwischen dem inneren, tatsächlichen Willen einer Partei und dem objektiv zu ermittelnden äusseren Willen nicht geläufig sei und dass ihre Vorbringen betreffend ihrem tatsächlichen Willen deshalb ungewollt un- vollständig gewesen seien. Das Handelsgericht habe nicht ohne weiteres erwar- ten können, dass die Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit dem subjektiven Willen gewusst habe, dass dieser gemäss Wiener Kaufrecht sogar nur dann als massgebend betrachtet werde, wenn gleichzeitig auch die Kenntnis bzw. fahrläs- sige Unkenntnis der Vertragsgegnerin vorliege. Dem Handelsgericht habe des- halb erkennbar sein müssen, dass die Beschwerdeführerin nicht bewusst zu die- sem Punkt keine Behauptungen vorgetragen habe, sondern dass sie entspre- chende Behauptungen weggelassen habe, weil sie sich über deren Bedeutung nicht im Klaren gewesen sei. Dies alles habe für das Handelsgericht gerade des- halb erkennbar sein müssen, weil die Beschwerdeführerin im Verfahren ihr juristi- sches Unvermögen geäussert und das Gericht gebeten habe, sie über ihre Ver- pflichtungen zu informieren (HG act. 49 = KG act. 4/4 S. 3). Deshalb hätte das Handelsgericht der Beschwerdeführerin konkret aufzeigen müssen, dass ihre tat- sächlichen Ausführungen zu ihrem subjektiven, wirklichen Willen gerade nicht ih- ren prozessualen Verpflichtungen genügt und der Ergänzung bedurft habe. Ohne einen solchen Hinweis habe die Beschwerdeführerin davon ausgehen können, dass ihre Behauptungen betreffend ihren Willen rechtsgenügend aufgestellt wor- den seien. Die Beschwerdeführerin fährt fort, ein solcher Hinweis des Handelsge- richts hätte noch vielmehr erfolgen müssen, da die Auslegung von Willenserklä- rungen gemäss dem CISG von derjenigen des OR genau in Bezug auf die Mass- geblichkeit des subjektiven Erklärungswillens abweiche (KG act. 1 S. 11 - 13, Rz 23 - 25).

Das Handelsgericht, so die Beschwerdeführerin weiter, sei gestützt auf die Rechtswahl der Vertragsparteien zugunsten schweizerischen Rechts ohne Weite- res von der Massgeblichkeit des CISG ausgegangen, ohne die Parteien auf die von ihm beabsichtigte Anwendung des CISG hinzuweisen. Diese geplante rechtli- che Würdigung der Rechtswahlklausel hätte das Handelsgericht den Parteien mit- teilen müssen, zumal keine der Parteien sich in ihren Rechtsschriften auf das CISG bezogen habe. Insbesondere hätte das Handelsgericht die Beschwerdefüh- rerin darüber aufklären sollen, dass gestützt auf die Anwendbarkeit des CISG zu ihren Tatsachenbehauptungen über ihren wirklichen, subjektiven Willen auch Be- hauptrungen über dessen Kenntnis bzw. fahrlässige Unkenntnis seitens der Be- schwerdegegnerin gehörten (KG act. 1 S. 13 Rz 26).

Die Beschwerdeführerin rügt, indem das Handelsgericht diese Aufklärung unter- lassen habe und die Beschwerdeführerin nicht näher zu den Tatsachenbehaup- tungen betreffend ihres subjektiven Willens befragt habe, habe es deren Gehörs- anspruch sowie die richterliche Fragepflicht verletzt (KG act. 1 S. 13 Rz 27).

b) Bleibt das Vorbringen einer Partei unklar, unvollständig oder unbestimmt, ist ihr Gelegenheit zur Behebung des Mangels zu geben, insbesondere durch richterli- che Befragung (§ 55 ZPO ZH). Es ist jedoch Sache der Parteien, dem Gericht das Tatsächliche des Rechtsstreits darzulegen, und es hat das Gericht seinem Ver- fahren nur behauptete Tatsachen zugrunde zu legen (Verhandlungsmaxime, § 54 Abs. 1 ZPO ZH). Die richterliche Fragepflicht nach § 55 ZPO ZH setzt die Ver- handlungsmaxime nicht ausser Anwendung, sondern ergänzt diese im Interesse der Wahrheitsfindung. Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Parteien gebietet Zurückhaltung in der Ausübung der richterlichen Fragepflicht (Frank/Sträuli/Mess- mer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 2 zu § 55 ZPO ZH).

Das Gericht wendet das Recht von Amtes wegen an (§ 57 ZPO ZH). Während es den Parteien obliegt, den streitigen Sachverhalt dem Gericht darzulegen, ist die Rechtsanwendung Sache des Gerichts. Sie besteht in der Feststellung des anzu- wendenden Rechts und sodann in der Anwendung des objektiven Rechts auf den konkreten Sachverhalt (Frank/Sträuli/Messmer, N 2 zu § 57 ZPO ZH). Das Ge- richt hat auch dann auf das anwendbare Recht abzustellen, wenn keine der Par- teien in ihren Rechtsschriften sich ausdrücklich oder sinngemäss auf die entspre- chenden Rechtsnormen bezieht.

Eine Durchsicht der Rechtsschriften beider Parteien im handelsgerichtlichen Hauptverfahren (HG act. 1, 15, 45 und 49) ergibt, dass beide Parteien in ihren Vorbringen nicht - oder jedenfalls nicht ausdrücklich - auf die Bestimmungen des Wiener Kaufrechts (CISG) Bezug nehmen. Das gleiche gilt allerdings auch für die Bestimmungen des schweizerischen Obligationenrechts (OR). Die Schweiz ist Vertragsstaat der CISG, so dass der Gedanke, dass die von den Parteien getrof- fene Wahl des schweizerischen Rechts die von der Schweiz eingegangenen völ- kerrechtlichen Verträge mit umschliesst, jedenfalls nicht zum vornherein abwegig ist. (Wie bereits ausgeführt, ist jedoch im Kassationsverfahren nicht zu prüfen, da dies dem Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht vorbehalten bleibt, ob auf den vorliegenden Rechtsstreit das Wiener Kaufrecht zur Anwendung gelangt.) An- haltspunkte dafür, dass eine der Parteien die Anwendung des Wiener Kaufrechts ausschliesst und allein das schweizerische innerstaatliche Recht des OR als massgeblich erachtete, und dass diese deshalb darauf verzichtete, Tatsachenbe- hauptungen aufzustellen, welche allenfalls nur bei Anwendung des Wiener Kauf- rechts, nicht aber des schweizerischen Obligationenrechts relevant sind, ergaben sich, soweit ersichtlich, für das Handelsgericht nicht.

Nachdem eine nach Durchführung des ersten Schriftenwechsels im Hauptverfah- ren (Klagebegründung und Klageantwort) auf den 16. Juli 2009 festgesetzte Refe- rentenaudienz und Vergleichsverhandlung nicht stattgefunden hatte, ordnete der handelsgerichtliche Instruktionsrichter mit Verfügung vom 23. Juli 2009 an, dass das Hauptverfahren schriftlich fortgesetzt werde, und setzte der Beschwerdegeg- nerin Frist zur Replik an. Mit gleicher Verfügung ergingen verschiedene Hinweise an die Parteien, so unter anderem Substanziierungshinweise (HG act. 33 Disposi- tiv Ziff. 4). Unter lit. c dieser Hinweise hielt der Instruktionsrichter weiter fest: „Die bisherigen Eingaben der Beklagten zeigen auf, dass die Beklagte für prozessuale Eingaben über zu schlechte Deutschkenntnisse verfügt. Es besteht keine Pflicht, sich vertreten zu lassen. Dennoch ist die Beklagte darauf hinzuweisen, dass es für sie ratsam wäre, sich für die nächsten Prozessschritte durch einen in Zürich zugelassenen Anwalt oder eine Anwältin vertreten zu lassen.“ Die Beschwerde- führerin folgte dieser Empfehlung nicht, nahm jedoch in einem Fristerstreckungs- gesuch vom 16. November 2009 darauf Bezug und führte aus, sie glaube, dass der Inhalt und nicht die juristische Sprache wichtig sei (HG act. 48). In der Folge erstattete die Beschwerdeführerin am 9. Dezember 2009 ihre Duplik ohne Beizug eines Rechtsanwalts. Die Parteien sind mit Anträgen und Tatsachenbehauptun- gen, die sie mit ihrer letzten Rechtsschrift, hier der Duplik, nicht vorgebracht ha- ben, grundsätzlich ausgeschlossen (§ 114 ZPO ZH). Am 1. Februar 2010 und damit erst nach Erstattung der Duplik betraute die Beschwerdeführerin einen Zür- cher Anwalt mit ihrer Vertretung (Vollmacht, HG act. 51). Dieser unternahm bis zur Fällung des angefochtenen Urteils am 25. Juni 2010 keine Schritte, um den Standpunkt der Beschwerdeführerin verdeutlichende, ergänzende oder berichti- gende Vorbringen in den Prozess einfliessen zu lassen, sei es im Sinne einer der in § 115 ZPO ZH genannten Ausnahmen von der Regel des § 114 ZPO ZH oder mittels Begehren um Wiederherstellung der Frist zur Duplik bzw. Einräumung ei- ner Nachfrist zur Ergänzung derselben (§ 199 GVG). Ob ein solches Begehren Aussicht auf Erfolg gehabt hätte, ist allerdings äusserst zweifelhaft.

Zweck der richterlichen Fragepflicht ist es nicht, den unterbliebenen oder verspä- teten Beizug eines Rechtsberaters oder -vertreters auszugleichen, insbesondere wenn sich ein solcher Beizug aus offensichtlichen und für die betroffene Partei ohne weiteres erkennbaren Gründen (hier: Prozessieren in einem fremden Land und damit mangelnde Vertrautheit mit dessen Rechtsordnung und Gerichtsge- pflogenheiten, mangelnde Sprachkenntnisse) in umfassender Weise dringend empfiehlt.

Die Rüge der Nichtausübung der richterlichen Fragepflicht (§ 55 ZPO ZH) und damit verbunden der Verweigerung des rechtlichen Gehörs (§ 56 Abs. 1 ZPO ZH) erweist sich somit als unbegründet.

4. a) Mit der Duplik beantragte die Beschwerdeführerin, es sei der Schaden, der ihr entstanden sei, weil die Beschwerdegegnerin die Reparaturen nicht durchge- führt habe, zu verrechnen (HG act. 49 = KG act. 4/4 S. 1 unten). Das Handelsge- richt hält hierzu fest, die diesbezüglichen Behauptungen der Beschwerdeführerin seien - trotz entsprechender Hinweise in der Verfügung vom 23. Juli 2009 (HG act. 33, Dispositiv Ziff. 4b) - bei weitem nicht genügend substantiiert, weshalb auf die Thematik Schadenersatz / Verrechnung nicht näher einzugehen sei (KG act. 2 S. 17 Erw. 4.4).

Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe in der Duplik den konkreten An- trag gestellt, sie wolle den durch die nicht durchgeführten Reparaturen entstande- nen Schaden zur Verrechnung bringen. Die Bezifferung des Schadens wolle sie später vornehmen. In der Begründung habe die Beschwerdeführerin vorgebracht, die Mängel seien bis heute nicht behoben worden, weshalb die Maschine - insbe- sondere in Bezug auf die Einheiten der Anlage „EEE“, welche den Schutz der Presse gewährleiste, und „ZZZ“, welche den Druck kontrolliere - bis heute nicht verwendet werden könne. Ebenso leide auch die Anlage „HHH“, welche für die Innenlackierung der Aluminiumflaschen verwendet werde, an Mängeln. Durch den Ausfall der genannten Anlagen seien seit dem 15. Juli 2007 fortlaufend Schäden in Form wesentlicher Produktionsausfälle entstanden. Weiter habe die Beschwer- deführerin ausgeführt, die Garantieansprüche seien schriftlich angemeldet wor- den, worauf die Beschwerdegegnerin jedoch nie eingegangen sei. Zu all diesen Behauptungen habe die Beschwerdeführerin Beweise offeriert. Im Weiteren habe die Beschwerdeführerin ihre Bedenken betreffend die Rechtmässigkeit der Versendung der „Embossingtechnologie“ sowie des Vertriebs der mit Hilfe dieser Technologie hergestellten Aluminiumflaschen geäussert. Ein von beiden Parteien gemeinsam ausgewählter Parteigutachter solle sich zu dieser Frage äussern. Sollten die Patentrechte verletzt worden sein, würden immense Schäden drohen (KG act. 1 S. 18 Rz 38 unter Hinweis auf ihre Ausführungen in der Duplik HG act. 49 S. 6 - 8).

Die Beschwerdeführerin hält dafür, die richterliche Fragepflicht hätten geboten, dass das Handelsgericht sie hinsichtlich der Verrechnungseinrede zu diesen For- derungen befragt hätte oder sie zumindest darauf hingewiesen hätte, dass diese Forderungen nicht genügend substantiiert seien. Denn die Beschwerdeführerin habe im Ansatz ihre Tatsachenbehauptungen dargelegt. Sie habe dargelegt, dass ihr aus der Nichtbehebung von Mängeln an bestimmten, konkret bezeichneten Teilen der Anlage, welche deshalb nicht oder ungenügend funktionierten, Produk- tionsausfälle entstanden seien. Ebenso habe die Beschwerdeführerin deutlich ge- äussert, sie werde den Schaden, der aus diesen Ausfällen entstanden sei, zu ei- nem späteren Zeitpunkt beziffern. Das Handelsgericht hätte die Beschwerdefüh- rerin auffordern können, die entstandenen Mängel konkreter und klarer zu um- schreiben sowie den aus den Produktionsausfällen entstandenen Schaden zu be- ziffern. Ebenso hätte das Handelsgericht die Beschwerdeführerin anhalten kön- nen, die in ihren Augen verletzten Patente genau zu bezeichnen und den aus die- ser Verletzung entstandenen Schaden zu beziffern. Die Richtung der Vervollstän- digung und Klärung der von der Beschwerdeführerin aufgestellten Tatsachenbe- hauptungen sei für das Handelsgericht ohne weiteres erkennbar gewesen. Eben- so sei erkennbar gewesen, dass die Beschwerdeführerin unfreiwillig und nicht bewusst die entsprechenden Behauptungen nicht aufgestellt habe. Es habe Raum bestanden, im Rahmen der richterlichen Fragepflicht die Beschwerdeführe- rin zur Verdeutlichung ihrer Behauptungen anzuhalten. Dies gelte um so mehr, als die Beschwerdeführerin sogar darauf hingewiesen habe, dass sie sich die genaue Bezifferung des Schadens vorbehalte. Es habe somit dem Handelsgericht be- kannt sein müssen, dass die Beschwerdeführerin nicht alles vorgetragen habe, was sich zugetragen habe, und dass der Sachverhalt in dieser Hinsicht der Ver- vollständigung bedurft habe. Indem das Handelsgericht der Beschwerdeführerin die Gelegenheit genommen habe, durch richterliche Befragung ihre unvollständi- gen oder unbestimmten Vorbringen zu beheben und ihr statt dessen ungenügen- de Substantiierung dieser Behauptungen vorgeworfen habe, liege eine Verletzung der richterlichen Fragepflicht (KG act. 1 S. 19 - 21 Rz 42 - 46).

b) Im Hauptverfahren ist das Streitverhältnis darzustellen und das Begehren zu begründen. Die Parteien haben ihre Behauptungen bestimmt und vollständig auf- zustellen. Beweismittel sollen schon im Hauptverfahren vorgelegt oder bezeichnet werden (§ 113 ZPO ZH). Die gilt auch für Einreden wie die vorliegend erhobene Verrechnungseinrede.

Was die „Embossingtechnologie“ angeht, brachte die Beschwerdeführerin in der Duplik lediglich vor, sie habe „zweifelhafte Umstände“ in Erfahrung gebracht. Wenn es sich erweise, dass „die Behauptung der Klägerin“ [Beschwerdegegnerin] falsch sei, könnten für die Beschwerdeführerin heute noch nicht einschätzbare Schäden entstehen oder seien bereits entstanden, deren Höhe die Forderung der Beschwerdegegnerin übersteige. In diesem Fall könne die Situation bestehen, dass die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin im Rahmen des Vertrags- abschlusses getäuscht habe. Die Beschwerdeführerin verlangt, dass die Be- schwerdegegnerin mit Urkunden den Beweis erbringe und dass durch einen ge- meinsam ausgewählten Patentgutachter bestätigt werde, dass die Verwendung der „Embossingtechnologie“ und der Vertrieb der mit Hilfe dieser Technologie hergestellten Aluminiumflaschen die Patentrechte von Drittpersonen innerhalb und ausserhalb der EU nicht verletze und dass die Beschwerdegegnerin zum Ver- kauf dieser Technologie berechtigt gewesen sei (HG act. 49 S. 6). Welches diese „zweifelhaften Umstände“ seien und worauf die Beschwerdeführerin ihren Ver- dacht stützt, die Beschwerdegegnerin habe eine falsche Behauptung aufgestellt bzw. die Beschwerdeführerin im Rahmen der Vertragsverhandlungen getäuscht, führte die Beschwerdeführerin in ihrer Duplik nicht aus. Die Beschwerdeführerin zeigte auch nicht auf, dass ihr im Zusammenhang mit der „Embossingtechnolo- gie“ tatsächlich ein Schaden entstanden sei und bezifferte diesen insbesondere nicht.

Mit Bezug auf die Anlagen „EEE“, „ZZZ“ und „HHH“ unterliess es die die Be- schwerdeführerin trotz den Substantiierungshinweisen der Vorinstanz („vgl. HG Prot. S. 11: „Bei der Rüge von Mängeln sind die Mängel konkret darzutun.“), in der Duplik genau zu umschreiben, welcher Art die behaupteten Mängel seien, sondern verweist lediglich auf drei der Duplik beigelegte Schreiben (HG act. 50/26 -28) im Rahmen eines Briefwechsels zwischen den Parteien. Weiter unterliess es die Beschwerdeführerin, den durch diese Mängel entstandenen Schaden konkret zu umschreiben und insbesondere zu beziffern. Sie beschränkte sich darauf, die Aufgabe der Anlagen „EEE“, „ZZZ“ und „HHH“ innerhalb des Produktionsprozes- ses kurz zu nennen und zu behaupten, die Anlagen „EEE“ und „ZZZ“ hätten bis- lang nicht verwendet werden können und beim Betrieb der Anlage „HHH“ sei es zu langen Stand- und Rüstzeiten und damit zu einem überdurchschnittlichen Pro- duktionsausfall gekommen (HG act. 49 S. 7 f.). Die Bezifferung des entstandenen Schadens stellte die Beschwerdeführerin für einen späteren Zeitpunkt in Aussicht (HG act. 49 S. 1 unten).

Damit bewegen sich die Vorbringen der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit den geltend gemachten Schadenersatzansprüchen bzw. der damit verbunde- nen Verrechnungseinrede im Ungefähren, in vagen Behauptungen, Verdächti- gungen und Vermutungen, und sind nicht fassbar. Die Vorbringen der Beschwer- deführerin sind nicht bloss unklar, unvollständig oder unbestimmt im Sinne von § 55 ZPO ZH, sondern es fehlt weitgehend an einem tatsächlichen Fundament der vorgebrachten Verrechnungseinrede. Es würde den Anwendungsbereich der rich- terlichen Fragepflicht sprengen, wenn diese dazu dienen sollte, gemeinsam mit der betroffenen Partei ein solches Fundament zu legen und zu erarbeiten. Somit ist nicht zu beanstanden, dass das Handelsgericht auf die Verrechnungseinrede der Beschwerdeführerin nicht näher einging und diese nicht dazu befragte.

5. Zusammenfassend erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde als unbegründet und ist sie abzuweisen. Damit entfällt die ihr verliehene aufschiebende Wirkung.

III.

Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin für das Kassationsverfahren kos- ten- und entschädigungspflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO ZH, § 68 Abs. 1 ZPO ZH). Bei der Bemessung der Gerichtsgebühr ist erhöhend zu berücksichtigen, dass beide Parteien ihren Sitz im Ausland haben (§ 9 Ziff. 2 GGebV).