Einziehung von Heilmitteln

1.

Zu Recht hält der Beschwerdeführer fest, die Beschwerdefrist von 30 Tagen nach § 53 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG) vom 24. Mai 1959/8. Juni 1997 gewahrt zu haben. Denn diese Frist begann bezüglich des angefochtenen Entscheids vom 14. Juli 1999 wegen der Gerichtsferien vom 10. Juli bis 20. August 1999 erst am 21. August 1999 zu laufen (§ 71 VRG in Verbindung mit § 140 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976) und endete am Montag, 20. September 1999, dem Tag der Beschwerdeerhebung (§ 70 in Verbindung mit § 11 VRG).

Da auch die übrigen Sachentscheidsvoraussetzungen ohne Weiteres als gegeben erscheinen, ist auf das Rechtsmittel einzutreten.

2.

Demgegenüber machte der Beschwerdeführer im Rekurs vom (Mittwoch, dem) 8. Oktober 1997 fälschlicher Weise geltend, die Verfügung der Gesundheitsdirektion vom 11. September 1997 sei ihm am (Donnerstag, dem) 18. September 1997 zugegangen, womit er die Rechtsmittelfrist von ‑ nach damaligem § 22 Abs. 1 VRG nur ‑ 20 Tagen gewahrt habe.

Das hat zwar auch der angefochtene Entscheid angenommen (S. 1 lit. C), aber offenkundig irrtümlich. Der Rückschein zur Verfügung der Gesundheitsdirektion vom 11. September 1997 belegt, dass jene am (Dienstag, dem) 16. September 1997 der Post aufgegeben und dem Beschwerdeführer am (Mittwoch, dem) 17. September 1997 ausgehändigt wurde; die Stempelaufdrucke "18. September 1997" beidseits des Rückscheins erfolgten augenscheinlich anlässlich von dessen (Wieder‑)Eingang bei der Kantonalen Heilmittelkontrolle (act. 9/3). Die Vorinstanz hätte mithin auf den um einen Tag verspäteten Rekurs insgesamt nicht eintreten dürfen (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 22 N. 19). Soweit sie ihn dennoch an die Hand genommen hat, handelt es sich um eine von Amts wegen zu berücksichtigende Verletzung einer wesentlichen Verfahrensvorschrift im Sinn von § 50 Abs. 2 lit. d VRG (Kölz/Bosshart/Röhl, § 50 N. 105).

Die Beschwerde ist schon aus diesem Grund abzuweisen. Das gilt wegen des verspäteten Rekurses selbst dann, wenn die Vorinstanz für ihr teilweises Nichteintreten zu Unrecht fehlende Beschwer angenommen haben sollte.

3.

Demnach könnte dahin stehen, ob die Vorinstanz über den Rekurs, wäre er denn rechtzeitig gewesen, richtig entschieden habe. Es lässt sich immerhin anmerken und nachfolgend begründen, dass die Beschwerde auch bei einer inhaltlichen Prüfung abgewiesen werden müsste.

a) Der Beschwerdeführer verfügt unstreitig über keine Bewilligung zum Verkauf von Arzneien. Diesbezüglich kann kraft § 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG beipflichtend auf den angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Anfang von E. 6a in Verbindung mit der ganzen E. 5). Es bleibt festzuhalten, dass, soweit dort die Bestimmungen der Verordnung über den Verkehr mit Heilmitteln vom 28. Dezember 1978 (HeilmittelV) in den zur Zeit der erstinstanzlichen Verfügung vom 11. September 1997 geltenden und damit grundsätzlich massgeblichen Fassungen zitiert werden (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 20 N. 50 ff.), die am 1. Januar 1998 in Kraft getretenen Änderungen der Heilmittelverordnung vom 8. Oktober 1997 im Resultat keine Auswirkungen haben.

Der Beschwerdeführer beharrt vor Verwaltungsgericht auf seiner Rekursschilderung, die im Büro beschlagnahmten Substanzen hätten nicht dem Verkauf, sondern dem alleinigen Eigengebrauch gedient (act. 2 S. 4 ff.). Der angefochtene Entscheid erwägt dazu einleitend, der Beschwerdeführer habe der Durchsuchung der Ladenlokalitäten beigewohnt und damals keine entsprechenden Einwände vorgebracht, worauf als Aussage der "ersten Stunde" grundsätzlich abzustellen sei (act. 4 S. 4 ff.). Der Beschwerdeführer bestreitet das und offeriert für den seinerzeitigen Protest mangels informeller Vernehmung und einer solchen zu Protokoll nunmehr seine persönliche Befragung. Darauf kann verzichtet werden, denn:

Aussagen zu Gunsten der befragten Partei bilden laut § 60 Satz 3 VRG in Verbindung mit § 149 Abs. 3 der Zivilprozessordnung vom 13. Juni 1976 (ZPO) keinen Beweis (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 60 N. 6). Und eine Beweisaussage des Beschwerdeführers nach § 60 Satz 3 VRG in Verbindung mit § 150 ZPO käme wohl kaum in Betracht. Selbst wenn aber eine Beweisaussage erfolgte und für den Beschwerdeführer das gewünschte Ergebnis zeitigte, nützte es ihm nichts. Der Beweis sofortigen Erhebens einer für den Beschwerdeführer nur allzu nahe liegenden Behauptung beweist nämlich deren Richtigkeit keineswegs. Im Übrigen vermag die Beweiswürdigung des Rekursentscheids auch ohne die zitierte Anfangserwägung zu bestehen und wird vom Beschwerdeführer insbesondere nicht dadurch aus den Angeln gehoben, dass er zu Unrecht geltend macht, die Vorinstanz habe den Sachverhalt erheblich falsch dargestellt. Es lässt sich beifügen, dass sich der Beschwerdeführer vor Verwaltungsgericht insofern in Widersprüche verwickelt, als er Schlangenwurzel, Datura Samen, Ginkoblätter, Lemon Grass und Perubalsam ‑ alles nur im Büro aufgefunden ‑ dann doch wieder bei den für den Verkauf vorgesehenen Waren auflistet (vgl. act. 2 S. 4 ff. in Verbindung mit act. 9/6/4 Blätter 2+3 einerseits sowie act. 2 S. 7 in Verbindung mit S. 13 anderseits). Und weil er sich anderweitig zu Enlighten Tablets, Yohimbe inner bark extract, Rinde, Cloud 9 Kapseln, Happiness Stuff und grünen Kapseln nicht mehr äussert, bleibt es in dieser Hinsicht beim angefochtenen Entscheid (vgl. E. 6a und E. 8 S. 10).

b) Der Beschwerdeführer anerkennt zu Recht, dass laut § 1 (und § 2) HeilmittelV (sowohl in den bis Ende 1997 als auch in den ab 1998 anwendbaren Fassungen) in Verbindung mit Art. 1^bis des Regulativs über die Ausführung der interkantonalen Vereinbarung über die Kontrolle der Heilmittel vom 25. Mai 1972 (IKS-Regulativ) als Arzneimittel Stoffe und Stoffgemische gelten, die zur Erkennung, Verhütung, Behandlung von Krankheiten oder sonst im Hinblick auf eine medizinische Verwendung zur Einwirkung auf den menschlichen oder tierischen Organismus bestimmt sind, und dass nach § 3 HeilmittelV (in der bis Ende 1997 in Kraft befindlichen Fassung) die Anpreisung von Mitteln zu Zwecken, die Heilmitteln zukommen, nur nach den für diese geltenden Bestimmungen zulässig ist; für die Beurteilung, ob ein Präparat der Heilmittelgesetzgebung unterstehe, dürfe deshalb nicht allein auf die pharmakologische Zusammensetzung, sondern müsse ebenso auf den angepriesenen Verwendungszweck abgestellt werden (act. 2 S. 6).

Der Beschwerdeführer scheint daraus generell schliessen zu wollen, einerseits falle eine Arznei dann nicht mehr unter die Heilmittelgesetzgebung, wenn sie nicht eindeutig als Arznei oder aber in gewisser Konzentration (bei der zweiten Alternative wohl gl.M. E. 6a des angefochtenen Entscheids) angeboten werde, anderseits vermöge eine blosse Anpreisung aus einem ungeeigneten Stoff keine Arznei zu machen (so bezüglich der letzteren Aussage auch Peter Schlegel, Heilmittelgesetzgebung im Bund und im Kanton Zürich, Zürich 1981, S. 79 f.; vgl. act. 2 S. 7 in Verbindung mit S. 13). Dem lässt sich nicht folgen:

Damit zum Einen ein Stoff seinen Arzneicharakter verliert, muss ‑ die hier klar fehlende ‑ Gewähr bestehen, dass er nicht länger Verwendung als Arznei finde, ansonsten der Sicherungszweck der Heilmittelgesetzgebung leicht unterlaufen werden könnte; und der Konzentrationsgrad einer Arznei stellt kein taugliches Kriterium dar, weil er sich leicht verändern und weil sich die Wirkung eines höheren auch durch ein Mehr an niedrigerem erreichen lässt. Zum Andern verbieten § 67 Abs. 1 des Gesundheitsgesetzes vom 4. November 1962 (GesundheitsG) und Art. 7 Abs. 1 IKS-Regulativ irreführende Werbung; das trifft auch zu für wie vorliegend zum Teil als Arznei eventuell untaugliche Stoffe, die aber für solche gehalten werden können. Dies wird bereits dadurch bewirkt, dass sich der Laden des Beschwerdeführers für Heilpflanzen anpreist. Dass der Beschwerdeführer darunter nur in der Natur vorkommende, unbearbeitete Heilpflanzen und deren Samen (sowie unter Heil vielleicht nur ein irgendwie rein geistig geartetes) verstehen möchte (act. 2 S. 4), hilft ihm nicht, da sich die Situation unbefangen Beobachtenden eben anders darbietet.

aa) Laut angefochtenem Entscheid hat der Beschwerdeführer im Rekurs geltend gemacht, die pharmakologische Wirksamkeit einzelner beschlagnahmter Substanzen sei derart gering, dass nicht von einem Arzneimittel im Sinn des IKS-Regulativs ausgegangen werden könne (E. 6c). Das trifft zwar für das vorinstanzliche Verfahren so nicht zu (vgl. act. 9/2), wohl aber für das vor Verwaltungsgericht (vgl. act. 2 S. 7 ff. in Verbindung mit S. 13), das nach § 52 VRG neue Tatsachenbehauptungen zulassen muss.

Falls der Beschwerdeführer sich damit auf zu geringe Konzentration der Arzneistoffe berufen sollte, verfängt das wie gesagt nicht. Soweit er auf die den Substanzen angeblich zugedachte, nicht pharmakologisch indizierte Anwendung insbesondere als Räucherung abstellen möchte, hilft das ebenso wenig. Selbst wenn Räucherungen effektiv bloss "via ihre Duftstoffe und (esoterisch verstandene) Schwingungsveränderungen im Raum" wirken wollten, lässt sich ihr Einatmen nicht vermeiden, wie auch der Beschwerdeführer anerkennt, und werden dadurch zu Inhalationsmitteln, wie der angefochtene Entscheid richtig festhält (E. 7b). Die Beschwerde führt in diesem Zusammenhang freilich ins Treffen, die IKS habe mit Schreiben an die Kaktusblüte vom 3. Oktober 1997 getrocknete Pilze der Art Psilocybe cubensis als Talisman oder Glücksbringer, Räuchermischung aus verschiedenen Harzen mit dem Namen "Liebesräucherung" sowie Beifuss und andere in der Magie verwendete Kräuter als Räucherung bei Angebot ohne Heilanpreisung für frei verkäuflich erachtet (act. 5). Nur bindet das die kantonalen Behörden sowie das Verwaltungsgericht nicht (RB 1974 Nr. 68 = ZBl 76/1975, S. 304) und hat die IKS abgesehen davon ihre damalige pauschale Äusserung inzwischen zu Ungunsten des Beschwerdeführers ins rechte Licht gerückt (vgl. act. 12/2).

Mithin bleibt es auch bezüglich Schlangenwurzel, Kinnick Kinnick, Datura Samen, Climaxx-Tabletten (wozu ‑ soweit im Verkaufsraum gefunden ‑ der Beschwerdeführer übrigens gar nichts sagt), Kolanuss, Kawa-Kawa, Iriswurzel, Passionsblume, Maisgriffel, Ginkoblättern, Lemon Grass, Perubalsam, Gesundheitspulver und Hekate beim vorinstanzlichen Entscheid (vgl. E. 6a).

bb) Der Beschwerdeführer wehrt sich gegen die Wegnahme der Aphrodisiaca Aphrodite Elixir, Liebespulver und ‑räucherung, Shaman Smoke, Mars‑, Feuer‑ und Erde-Räucherung, Pan-Räucherung und ‑Tee (act. 2 S. 9 f.) sowie Drachenblut, wozu auch noch ‑ aber bereits abgehandelt ‑ Maisgriffel, Yohimbe inner bark extract, Climaxx-Tabletten und Cloud 9-Kapseln zählen. Unter dem Titel der gemäss IKS-Abgrenzungslisten durch den Beschwerdeführer nicht vertreibbaren Arzneien (vgl. E. 6a des angefochtenen Entscheids) hätten sich übrigens auch schon Liebespulver und ‑Räucherung, Shaman Smoke, Feuer‑ und Erde-Räucherung sowie Pan-Räucherung und ‑Tee erledigen lassen (vgl. act. 9/3 S. 3 lit. C und 9/6/4 Blätter 8 ff.).

Vorab lässt sich beipflichtend auf E. 7b des angefochtenen Entscheids verweisen.

Dass sodann die Unzulässigkeit, Sexualtonica abzugeben, auf das Jahr 1968 zurückgeht, nimmt dem Verbot nichts von seiner Schärfe. Und wenn der Beschwerdeführer Aphrodisiaca als den Geschlechtstrieb lediglich anregende Mittel von den Sexualtonica als die Geschlechtlichkeit stärkende Mittel unterscheiden sowie von deren Regelung ausnehmen möchte, so ist eine derartige Unterscheidung im vorliegenden Zusammenhang offenkundig nicht relevant, zumal "aphrodisisch" den Geschlechtstrieb steigernd bedeutet (Duden, Rechtschreibung, 21. A., Mannheim/Leipzig/Wien/Zürich 1996, S. 120), was mit stärkend übereinstimmt (vgl. Duden, Bedeutungswörterbuch, 2. A., Mannheim/Wien/Zürich 1985, S. 610 f.). Was endlich das Verwaltungsgericht einst zur Unerwünschtheit von Sexualtonica erwogen hat, gilt für Aphrodisiaca deckungsgleich (RB 1974 Nr. 69 = ZBl 76/1975, S. 305).

cc) Es bleiben noch das Wurzelstimulans Roots (wozu unten c) sowie Lapacho-Tee, Teufelskralle, Gotu Kola und ätherisches Hanföl (hierzu im Folgenden).

Zum Lapacho-Tee äussert sich die Beschwerde überhaupt nicht, wohl aber vorerst zu Teufelskralle und Gotu Kola (act. 2 S. 13). Dazu ‑ wie auch zu Drachenblut ‑ erwägt der angefochtene Entscheid, da diese Substanzen weder auf einer IKS-Liste figurierten noch über eine Zulassung der Gesundheitsdirektion nach § 70 Abs. 2 GesundheitsG verfügten, dürften sie nicht verkauft werden (E. 6b). Den Charakter von Heilmitteln erlangen sie jedoch alsdann wohl nur, wenn sie entsprechend angepriesen werden. Das trifft allerdings zu. Es reicht unter den hier gegebenen Umständen aus, dass sich die Kaktusblüte für Heilpflanzen empfiehlt.

Beim ätherischen Hanföl behauptet der Beschwerdeführer fälschlicher Weise, es sei keine (ganz spezifische) Heilanpreisung erfolgt (act. 2 S. 13). Die Akten belegen gegenteils, dass Hilfe "bei Entzündung der Atemwege" verheissen wurde (act. 9/6/4 Blatt 9; vgl. jetzt auch act. 10/28). Es darf daher offen bleiben, ob das Hanföl nicht schon unabhängig davon eine Arznei darstelle (vgl. act. 2 S. 13 gegen act. 8 S. 2 sowie 10/29).

dd) Die Beschwerde enthält sich ausdrücklich irgendwelcher Bemerkungen zur Verhältnismässigkeit und Angemessenheit einer Einziehung der beschlagnahmten Gegenstände (act. 2 S. 11). Es lässt sich diesbezüglich den vorinstanzlichen Erwägungen beitreten (E. 7c). Der Hauptantrag des Rechtsmittels ist deshalb abzuweisen, unter Vorbehalt des sogleich Auszuführenden.

c) Beim Pflanzenbehandlungsmittel Roots übersieht der Beschwerdeführer, dass es sich weder um eine Heilmittel-Angelegenheit handelt (act. 2 S. 13) noch die Gesundheitsdirektion das Wurzelstimulans eingezogen, sondern vielmehr dem Kantonalen Labor zur Weiterbehandlung übergeben hat, weshalb es die Kantonale Heilmittelkontrolle auch nicht herausrücken kann. Richtig besehen wurde im erstinstanzlichen Entscheid gar nicht über das Schicksal dieses Präparats entschieden, weshalb es nicht Bestandteil des Streitgegenstands bildet. Insofern ist die Vorinstanz schon zur Zeit der Rekurserhebung im Ergebnis wohl zutreffend auf das Rechtsmittel nicht eingetreten. Es bleibt dem Beschwerdeführer unbenommen, sich auf dem durch die Gesetzgebung zum Schutz des ökologischen Gleichgewichts gezeichneten Weg um sein Pflanzenbehandlungsmittel zu bemühen.

d) Laut § 66 HeilmittelV (sowohl in der bis Ende 1997 als auch in der ab 1998 gültigen Fassung) erhebt die Beschwerdegegnerin Gebühren nach der Gebührenordnung für die Verwaltungsbehörden vom 30. Juni 1966 (GebührenO; LS 682). Für die Ausübung behördlicher Aufsichts‑ und Kontrollfunktionen erlaubt § 2 lit. d GebührenO Ansätze von Fr. 20.‑ bis Fr. 1'000.‑, § 4 GebührenO aber solche von Fr. 5.‑ bis Fr. 4'000.‑ dort, wo nichts Besonderes vorgesehen ist (Abs. 1), bzw. eine dem Zeitaufwand entsprechende Gebühr für spezielle Bemühungen im Interesse von Privaten oder Parteien (Abs. 2). Kraft § 9 Abs. 1 GebührenO berechnen sich die Gebühren, wo Mindest‑ und Höchstbeträge bestehen, ohne anderweitige Vorschrift nach dem Zeitaufwand und der Bedeutung des Geschäfts. § 9 Abs. 2 GebührenO erlaubt in besonderen und zu begründenden Fällen eine angemessene Erhöhung über die Maximalbeträge hinaus.

Die Kosten der Beschwerdegegnerin von Fr. 2'475.‑ bestehen zu fast sechs Siebteln aus Zeitaufwand, gerechnet zu einer Stundenpauschale von Fr. 180.‑ (act. 9/6/6). Der Beschwerdeführer findet, es liege Kontrolltätigkeit vor; deshalb spiele § 4 GebührenO nicht, zumal es sich ‑ was offensichtlich zutrifft ‑ um keinen Einsatz in seinem Interesse gehandelt habe, und § 2 lit. d GebührenO gestatte einen Betrag von höchstens Fr. 1'000.‑ (act. 2 S. 11 f.). Aus dem angefochtenen Entscheid geht nicht hervor, ob die Vorinstanz § 2 lit. d in Verbindung mit § 9 Abs. 2 oder § 4 (Abs. 1) in Verbindung mit § 9 Abs. 1 GebührenO für anwendbar hält (E. 11). Das kann auch offen bleiben:

Bei der zweiten Alternative wäre ein vertretbarer Ermessensentscheid gegeben, woran das Verwaltungsgericht nach § 50 VRG nichts zu ändern vermöchte (vgl. VGr, 16. September 1999, VB.99.00194, E. 3; Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 37 und § 50 N. 91). Bei der ersten Alternative stellte sich zunächst die vom Beschwerdeführer verkannte Rechtsfrage, ob ein besonderer Fall vorliege (vgl. VGr, 17. Juni 1999, VB.99.00120, E. 4). Dabei verfügten die Verwaltungsbehörden freilich über einen durch das Verwaltungsgericht zu respektierenden Beurteilungsspielraum (Kölz/Bosshart/Röhl, § 50 N. 73 ff.), innerhalb dessen sie sich hier gehalten hätten. Denn der alles andere als routinemässige und zeitaufwendige Spezialeinsatz, den der Beschwerdeführer durch sein Verhalten verursacht hat, sprengte den oberen Rahmen von § 2 lit. d GebührenO klar. Beim Umfang, in welchem die Grenze von Fr. 1'000.‑ überschritten wird, handelte es sich sodann um einen nicht zu beanstandenden Ermessensentscheid. Mithin ist auch der Eventualantrag der Beschwerde abzuweisen.