Aufschub der Wirtschaftsschlussstunde

1.

Das Verwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen letztinstanzliche Anord­nun­gen von Verwaltungsbehörden, soweit die Gesetzgebung keine abweichende Zustän­dig­­­keit vorsieht oder eine Anordnung als endgültig bezeichnet (§ 41 des Verwaltungs­rechts­pflegegeset­zes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Da im Bereich der zu beurteilenden Streit­­sache kein Ausnahmetatbestand vorliegt, fällt sie in die Entscheidungs­kompetenz des Ver­waltungsgerichts. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.

a) Gemäss § 15 Abs. 1 Gast­gewerbeG sind Gastwirtschaften von 24 Uhr bis 5 Uhr geschlossen zu halten. Allerdings werden dauernde Ausnah­men von der Schlies­sungs­zeit bewilligt, wenn die Nachtruhe und die öffentliche Ordnung nicht beeinträchtigt werden. Vorbehalten bleiben Einschränkungen nach dem Planungs‑, Bau‑ und Umweltschutzrecht (§ 16 Abs. 1 GastgewerbeG). Bei berechtigten Zweifeln, ob die Nachtruhe der Anwohner gewährleistet werden kann, kann die Bewilligung für einen befristeten Versuch erteilt werden (§ 9 Abs. 2 GastgewerbeV). Gemäss § 10 Abs. 1 GastgewerbeV kann die Be­willigung jederzeit entzogen werden, namentlich bei wiederholten Nachtruhestörungen.

b) Bei der Lokalität des Beschwerdeführers handelt es sich um eine ortsfeste An­lage im Sinn von Art. 7 Abs. 7 des Umweltschutzgesetzes vom 7. Oktober 1983 (USG) und von Art. 2 Abs. 1 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV), in der ein gewerbli­ches Unternehmen betrieben wird, das den bundes­rechtlichen Bestimmun­gen über den Lärmschutz unterliegt (vgl. BGE 123 II 325 E. 4 a/aa; anders das Bundesge­richt noch in BGE 116 Ia 491 E. 2a und in AGVE 1992, S. 357 ff.; zurückhaltender auch Monika Kölz-Ott, Die Anwendbarkeit der bundesrechtlichen Lärmschutzvorschriften auf mensch­lichen Alltagslärm und verwandte Lärmarten, URP 1993, S. 377 ff., 392). Für die Beantwortung der Frage, ob von Gaststätten, Diskotheken und ähnlichen Lokalen unzumut­­bare Lärm­emis­sio­nen ausgehen, liegen keine vom Bund festgelegte Be­las­tungsgrenz­werte vor (BGE 123 II 325 E. 4 d/bb; Pra 86/1997 Nr. 166). Die Belas­tungs­grenzwerte können auch nicht hilfsweise angewendet werden (BGr, 20. November 1998, URP 1999, S. 264 ff., insbes. 269 f.). Fehlen Grenzwerte, so sind die Emissionen im Einzelfall so zu beschränken, dass nach dem Stand der Wissenschaft und der Erfahrung die Bevölkerung in ihrem Wohl­be­fin­den nicht erheblich gestört ist (Pra 86/1997 Nr. 166 E. 3b; BGr, 1. De­zem­­­­­­ber 1994, URP 1995, S. 31 ff. E. 3c; BGE 118 Ib 590 E. 2). Dabei sind der Charakter des Lärms, Zeitpunkt und Häufigkeit seines Auftretens sowie die Lärmempfindlichkeit be­zie­hungs­wei­se die Lärm­vorbelastung der Zone, in der die Immissionen auftreten, zu be­rück­sichti­gen (BGE 123 II 325 E. 4 d/bb mit Hinweisen; Christoph Zäch/Robert Wolf in: Kommentar zum Umwelt­schutz­gesetz, Zürich Mai 2000, Art. 15 N. 20 f.). Im Interesse des Vorsorgeprin­zips müs­sen Lärm­emissionen so weit begrenzt werden, als dies technisch und betrieblich mög­lich sowie wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG). Lärmbekämpfungs­­mass­nahmen sind dem­nach nicht erst dann zu ergreifen, wenn die Umweltbelastung lästig oder gar schäd­lich wird; es sollen viel­mehr auch die bloss unnötigen Emissionen, zum Beispiel durch die An­ordnung von Be­triebs­beschränkungen oder von anderweitigen Mitteln des kom­munalen und kanto­nalen Polizeirechts, vermieden werden (Klaus A. Val­lender/Reto Morell, Um­welt­recht, Bern 1997, § 8 N. 26 mit Hinweisen; Heribert Rausch in: Kom­mentar zum Um­weltschutzgesetz, Zürich Mai 1986, Art. 65 N. 20; vgl. auch etwa VGr, 30. März 1999, URP 1999, S. 436 ff., betreffend Technomusik). Allerdings beschränkt Art. 11 Abs. 2 USG den verwaltungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht entscheidend: Selbst wenn eine Beschränkung technisch möglich und wirtschaftlich tragbar ist, darf sie jeden­falls nicht in einem krassen Missver­hältnis zum Nutzen für die Umwelt sein (vgl. André Schrade/Theo Loretan in: Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Zürich März 1998, Art. 11 N. 35). Ein Gastgewerbelokal muss den Anforderungen von Art. 25 USG und Art. 7 Abs. 1 lit. b LSV genügen, das heisst der Be­trieb muss ein Im­missions­niveau einhalten, bei wel­chem nach richterlicher Beurteilung höchstens geringfügi­ge Stö­rungen auftreten (BGE 123 II 325 E. 4d/bb a.E.). Der Beurteilung sind alle Lärm­emissionen zu Grunde zu legen, die dem Restaura­tionsbe­trieb zuzurechnen sind. Das sind neben den Geräuschen, die im Lokal erzeugt wer­den, auch die Sekundär­emissionen, das heisst Geräusche, die durch die bestimmungsge­mässe Nut­zung der Anlage ausserhalb des Gebäudes entstehen, namentlich der von den Be­su­chern beim Betreten oder Verlassen des Lokals verursachte Lärm (BGr, 20. Novem­ber 1998, URP 1999, S. 264 ff., insbes. 269 mit Hinweisen). Auch der Strassenverkehrslärm kann bei der Frage nach den Betriebszeiten eines Restaurationslokals ins Gewicht fallen (vgl. BGr, 29. März 2001, URP 2001, S. 462 ff.); soweit es um die Feststellung des Ge­samtverkehrslärms geht, sind dann die bundesrechtlichen Grenzwerte (Anhang 3 LSV) zu beachten.

3.

Das Polizeidepartement hat die dem Lokal des Beschwerdeführers erteilte Bewil­ligung zur Hinausschiebung der Schliessungsstunde gemäss § 10 Abs. 1 GastgewerbeV we­gen wiederholten Nachtruhestörungen entzogen. Diese Anordnung wird mit dem angefochtenen Rekursentscheid geschützt. Zur Begründung in tatsächlicher Hinsicht listet die Volkswirtschaftsdirektion wiederholte vom Lokal des Beschwerdeführers ausgehende Störungen der Nachtruhe auf. Es kann darauf verwiesen werden. Nachdem die Vorinstanz die vom Umkreis des Konkurrenzunternehmens "F" ausgehenden Lärm­beschwerden ausgeklammert hat, bestehen in tatsächlicher Hinsicht keine Zweifel an der Richtigkeit der festgestellten Lärmbelästigungen, wie sie in den verbleibenden acht Fäl­len dokumentiert sind. Die Belästigungen lassen sich im Übrigen nicht als bloss von geringfügiger Natur abtun. Der Beschwerdeführer wendet allerdings ein, dass die maximal acht Vorfälle über einen Zeitraum von zwei Jahren verteilt waren. Das Ausmass der Lärmbelästigung gehe somit nicht über ein verträgliches Mass hinaus. Wohl wird die Intensität der festgestellten Lärmbelästigungen angesichts eines Zeitraums von zwei Jahren etwas relativiert. Indessen fällt massgeblich ins Gewicht, dass die Belästigungen im Juni/Juli 2001 wiederholt und teilweise in starkem Mass auftraten. Dies ergibt sich aus den rapportierten Aussagen von Anwohnern im Polizeirapport vom 18. Juni 2001 sowie aus den damaligen eigenen Feststellungen der Polizei, wonach die mit Verstärker dargebotene Disco-Musik durch die offenen Fenster und die offenstehende Eingangstüre bei den Anwoh­nern eine massive Nachtruhestörung ver­ursache. Im Rapport vom 31. Juli 2001 wurde wiederum auf die offenen Fenster hingewiesen; aus einiger Distanz war laute, mit Bass angereicherte Pop-Musik aus dem E-Lokal hörbar. Diese jüngsten Lärmbelästigungen lassen unter Berücksichtigung der früheren Vorfälle jedenfalls den Schluss zu, dass die Bevölkerung in ihrem Wohl­be­fin­den erheblich gestört wurde.

Der Beschwerdeführer vermag auch aus dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit nichts Entscheidendes für sich abzuleiten. Die Vorinstanz konnte das öffentliche Inte­resse

an nachmitternächtlicher Ruhe ohne Rechtsverletzung höher gewichten als das Inte­resse des Lokalbetreibers an verlängerten Öffnungszeiten. Mit der Beschwerde wird auf ein neues Kon­zept verwiesen, wonach die Fenster inzwischen verriegelt und der Musikstil gewech­selt worden sei etc. Falls der Beschwerdeführer der Meinung ist, die Vor­instanz hätte – anstatt die Ver­längerungsbewilligung zu entziehen – nur diese Massnahmen anordnen dürfen, geht er fehl. Es wäre vielmehr Sache des Beschwerdeführers gewesen, die zur Lärmverminderung erforder­lichen Massnahmen rechtzeitig zu treffen, zumal er von den städtischen Behörden zu­vor wiederholt zur Einhaltung der Lärmvorschriften ermahnt worden war.

Zusammengefasst ist somit von einem rechtmässigen Entzug der Bewilligung aus­zugehen. Soweit sich die Beschwerde gegen diesen Entzug richtet, ist sie abzuweisen.

4.

a) Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens ist indes nicht nur der Entzug der Bewilligung, sondern auch das mit Verfügung des Polizeidepartements vom 15. Oktober 2001 abgelehnte Begehren um Erteilung einer neuen Bewilligung für verlängerte Öffnungs­zeiten respektive die dagegen geführte Einsprache des Beschwerdeführers an den Stadtrat vom 7. November 2001.

Die Vorinstanz nahm an, es handle sich hierbei um die gleiche Streitsache wie im Verfahren betreffend Entzug der Bewilligung. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Wie soeben ausgeführt bestimmt sich die Rechtmässigkeit eines Bewilligungsentzugs danach, ob die Bevölkerung durch den Lärm in ihrem Wohl­be­fin­den erheblich gestört wurde oder nicht. Ein neues Gesuch hingegen ist danach zu beurteilen, welche Beeinträchtigun­gen künftig zu erwarten sind. Die Voraussetzungen für den Entzug einer Bewilligung sind somit nicht die gleichen wie die Voraussetzungen für die Ablehnung eines neuen Gesuchs. Es handelt sich wohl um verwandte, nicht aber um identische Streitfragen.

b) Zur Abweisung des neuen Begehrens berief sich die Vorinstanz einerseits auf die zuvor festgestellte Beeinträchtigung der Nachtruhe und anderseits auf die Praxis des Polizei­departements, wonach bei Konzeptänderungen nach einem Jahr bzw. grundsätzlich erst nach zwei Jahren ein neues Gesuch gestellt werden könne. Es fehle die gesetzliche Voraussetzung für die erneute Gewährung der Ausnahmebewilligung. Die Volkswirtschaftsdirektion setzte sich demnach mit der Frage nach den zu erwartenden Beeinträchtigungen nicht auseinander. Es ist daher zu prüfen, ob die angewandte "Sperrfrist" von einem bis zwei Jahren rechtmässig ist.

Der Entzug der Bewilligung erfolgt gemäss § 10 Abs. 1 GastgewerbeV ohne Befris­tung, also grundsätzlich auf unbestimmte Zeit. Indes kennen Gesetz oder Verordnung keine Sperrfrist, während welcher nach dem Entzug der Bewilligung ein neues Gesuchs nicht ein­­gereicht werden dürfte. Dies bedeutet, dass in der Regel jederzeit ein neues Gesuch gestellt werden kann. Eine Grundlage für die Nichtzulassung von Gesuchen, die innert weniger als einem Jahr nach dem Entzug gestellt werden, besteht nicht.

c) Da es sich bei Entzug und Gewährung wie gesehen nicht um dieselbe Streitfrage handelt, kann dem Betriebsinhaber auch nicht die Rechtsbeständigkeit der Entzugsverfügung entgegengehalten werden. Nur wo ein Bewilligungsgesuch abgewiesen wird, sind für ein erneutes Gesuch besondere Eintretensvoraussetzungen erforderlich. In einem solchen Fall kann grundsätzlich erst bei veränderten Sachumständen oder Rechtsgrundlagen um Er­lass einer neuen Bewilligung ersucht werden (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kom­mentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 86a-86d N. 14). Auf ein nach Entzug der Bewilligung erstmals gestelltes Be­gehren um erneute Gewährung verlängerter Öffnungszeiten ist somit grundsätzlich einzutreten und das Gesuch ist demnach materiell zu behandeln.

Da die Vorinstanz und das Polizeidepartement das Begehren um Bewilligung ohne materielle Prüfung, sondern im Wesentlichen unter Hinweis auf die willkürliche Sperrfrist von zwei Jahren, in Ausnahmefällen von einem Jahr, abgewiesen haben, liegt eine Rechtsverletzung vor. Der Rekursentscheid der Volkswirtschaftsdirektion vom 5. März 2001 ist insofern aufzuheben und ebenso die Verfügung des städtischen Polizeidepartements vom 15. Oktober 2001; die Sache ist an dieses zur neuen Beurteilung zurückzuweisen.

d) Immerhin ist die Bewilligungsbehörde, vorliegend also das Polizeidepartement, befugt, ein während laufendem Entzugsverfahren gestelltes neues Gesuch so lange zu sis­tieren, bis über den Entzug der Bewilligung rechtskräftig entschieden ist. Es ist der Bewilligungsbehörde allein schon aufgrund verfahrensökonomischer Überlegungen nicht zuzumuten, während laufendem Entzugsverfahren bereits über ein neues Gesuch entscheiden zu müssen. Es versteht sich etwa von selbst, dass ein neues Gesuch gegenstandslos würde, wenn der Entzug der Bewilligung im Rechtsmittelverfahren aufgehoben würde.

Bei der materiellen Beurteilung eines neuen Gesuchs ist davon auszugehen, dass dieses ohne weiteres abgewiesen werden kann, soweit ein Betriebsinhaber kein verbessertes Betriebskonzept vorlegt oder nicht anderweitig eine Verbesserung der Situation plausibel machen kann. Denn ohne Anzeichen für eine Änderung der Situation wäre in der Regel mit den selben Lärmbelästigungen wie bisher zu rechnen, so dass keine Bewilligung zu er­teilen wäre.

Wird – wie vorliegend – eine Konzeptänderung behauptet, so ist das Gesuch wie gesehen unter dem Aspekt zu beurteilen, welche Lärmimmissionen künftig zu erwarten sind. Steht eine entscheidende Verbesserung der Lärmsituation tatsächlich in Aussicht, so wird grundsätzlich eine befristete Bewilligung gemäss § 9 Abs. 2 GastgewerbeV erteilt werden können.

5.

Das vor Verwaltungsgericht gestellte Begehren des Beschwerdeführers um aufschiebende Wirkung greift von vornherein ins Leere, da der Beschwerde von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukommt (§ 55 Abs. 1 VRG). Auf das Gesuch ist daher nicht näher einzugehen. Anzumerken bleibt allerdings, dass sich die von der Volkswirtschaftsdirektion am 29. November 2001 gewährte und vom Verwaltungsgericht mit Entscheid vom 23. Januar 2002 bestätigte aufschiebende Wirkung allein auf das Entzugsverfahren bezog.

6.

a) Mehrere am Verfahren Beteiligte tragen die Kosten in der Regel entsprechend ihrem Unterliegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Mit Bezug auf den einen Streitgegenstand, nämlich den Entzug der Bewilligung, unterliegt der Beschwerdeführer vollumfänglich. Mit Bezug auf das Gesuch um eine neue Bewilligung hat er Anspruch auf materielle Beurteilung bzw. vorerst auf Rückweisung der Sache; hier ist daher von einem je hälftigen Obsiegen der Parteien auszugehen. Insgesamt unterliegt der Beschwerdeführer somit zu ¾, weshalb ihm die Kosten in diesem Umfang und dem Beschwerdegegner zu ¼ aufzuerlegen sind.

Als überwiegend unterliegende Partei hat der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf die beantragte Parteientschädigung (vgl. § 17 Abs. 2 VRG).

b) Für das Rekursverfahren haben dieselben Kosten- und Entschädigungsfolgen Platz zu greifen. Insofern ist Dispositiv-Ziffer III des angefochtenen Entscheids zu ändern.