Grundwasserrechte/Konzession

1.

Das Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit von Amtes wegen (§ 70 in Ver­bindung mit § 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Zum besseren Verständnis rechtfertigt es sich, diesbezüglich etwas auszuholen:

a) § 82 lit. c und d VRG unterstellen bestimmte Streitigkeiten, die sich aus der Anwendung des Bundesgesetzes über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte vom 22. Dezember 1916 (WRG) ergeben, der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts im Klageverfahren. Unter lit. c fallen Streitigkeiten zwischen dem Inhaber einer Wasserkraftkonzession und anderen Nutzungsberechtigten über den Umfang ihrer Nutzungsrechte (Art. 70 WRG) sowie solche zwischen dem Konzessionär und der Verleihbehörde über die sich aus dem Kon­zessionsverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten (Art. 71 Abs. 1 WRG; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 19 N. 33).

Nach der früheren Fassung unterstellte § 82 lit. d VRG dem Klageverfahren ausserdem eine Reihe von Streitigkeiten aus dem kantonalen Gesetz über die Gewässer vom 15. De­zember 1901/2. Juli 1967/8. Dezember 1974 (WasserG). So war das Verwaltungsgericht beispielsweise zuständig zum Entscheid über Einsprachen gegen die Errichtung, Änderung und Erweiterung von Wasserkraftanlagen und anderen Wasserbenützungsanlagen, soweit darin die Verletzung entgegenstehender Rechte geltend gemacht wurde (§§ 26 und 46 WasserG); es hatte dabei lediglich einen Feststellungsentscheid über die der Erteilung der Konzession entgegenstehenden Rechte Dritter zu fällen. Mit dem Erlass des das letztere Gesetz aufhebenden Wasserwirtschaftsgesetzes sind diese Zuständigkeiten abgeschafft wor­den; diesbezügliche Streitigkeiten sind nunmehr im Einsprache-, Rekurs- und Beschwer­deverfahren zu beurteilen (§§ 42, 64 WasserwirtschaftsG). Allerdings entscheidet nach wie vor der Zivilrichter über Streitigkeiten darüber, ob ein Gewässer öffentlicher oder privater Natur sei (Kölz/Bosshart/Röhl, § 19 N. 34 und § 82 N. 11 je mit Hinweisen).

Die Voraussetzungen für ein Klageverfahren gemäss § 82 lit. c und d VRG sind hier unbestrittenermassen nicht gegeben, weshalb zu prüfen ist, inwieweit auf die Beschwer­de gemäss § 64 WasserwirtschaftsG eingetreten werden kann.

b) Vorliegend gilt es, zwei Problemkreise klar auseinander zu halten: Einerseits stellt sich die Frage, ob der Regierungsrat der Beschwerdegegnerin 1 zu Recht oder zu Unrecht die Konzession im Zusammenhang mit den sich auf dem Grundstück des Beschwerde­führers befindenden Quellfassungen bzw. Wasservorkommen erteilt hat, was vom Letzte­ren bestritten wird, wenn er auch gegen die Wasserentnahme als solche nichts einzuwenden hat. Andererseits geht es darum, wie diese Wasservorkommen rechtlich zu definieren sind, das heisst, ob es sich dabei um eigentliche Quellen im Sinn von Art. 704 ZGB handelt und sie somit privater Natur sind oder ob sie als öffentliches Gewässer zu qualifizieren sind. Die vorfrageweise Klärung dieses zweiten Problems, nämlich ob das bei den Quellfas­sungen entnommene Wasser als öffentliches oder privates Gewässer zu gelten hat, ist für die Beurteilung der Rechtmässigkeit der Konzessionserteilung unabdingbar. Die Vorfrage mutiert im vorliegenden Verfahren zur eigentlichen Hauptfrage, zumal sich der Beschwerdeführer wie erwähnt nicht gegen die Wasserentnahme durch die Beschwerdegegnerin 1 stellt (dazu VGr, 17. März 1989, VK 88/0008 E. 2b S. 17, auszugsweise in RB 1989 Nr. 86).

aa) Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist im Zusammenhang mit der ersten Frage, nämlich ob die Vorinstanz die entsprechende Konzession zur Wasserentnahme verleihen durfte oder nicht, grundsätzlich gegeben (§ 64 WasserwirtschaftsG in Verbindung mit § 41 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, §§ 19 N. 34 und 82 N. 11).

bb) Bezüglich der zweiten und hier hauptsächlich interessierenden Frage, nämlich ob es sich bei den betreffenden Wasservorkommen um öffentliches oder privates Gewässer handelt, ist Folgendes zu beachten: Unbestrittenermassen kann sich die Erteilung einer Kon­­­zession, wie sie vorliegend im Raum steht, nur auf die Nutzung von "öffentlichen Gewässern" beziehen (§ 36, 37, 46 WasserwirtschaftsG; vgl. auch RB 1989 Nr. 86 und 1978 Nr. 15). Die Nutzung von "privaten Gewässern" wäre beispielsweise über das Institut der Dienstbarkeit zu regeln.

Streitigkeiten darüber, ob ein Gewässer öffentlicher oder privater Natur ist, entschei­­den aber wie bereits ausgeführt die Zivilgerichte (§ 6 Abs. 3 WasserwirtschaftsG). Da dies vorliegend bisher noch nicht geschehen ist, wäre es dem Verwaltungsgericht zwar unbe­nommen, darüber als Vorfrage selbständig zu entscheiden (RB 1989 Nr. 86 mit Hinweisen, 1978 Nr. 15). Indessen auferlegt sich das Verwaltungsgericht eine betonte Zurückhaltung, wenn es Rechtsfragen aus dem Erkenntnisbereich einer anderen Behörde vorfragewei­se zu beantworten gilt. Dies gilt erst recht, wenn es um die Abgrenzung zwischen priva­ten und öffentlichen Gewässern geht, handelt es sich doch dabei um eines der schwierigs­ten und umstrittensten Gebiete des Zivilrechts (RB 1989 Nr. 86; vgl. auch Kölz/Boss­hart/ Röhl, § 1 N. 34, je mit Hinweisen). Heikel kann insbesondere die Frage sein, ob bzw. unter welchen Bedingungen ein Grundwasseraufstoss als Grundwasser oder als Quelle im Sinn von Art. 704 ZGB zu gelten hat (vgl. dazu zum Beispiel Heinz Rey, Basler Kommentar, 1998, Art. 704 N. 15 ff. ZGB; Robert Haab/August Simonius/Werner Scherrer/Dieter Zobl, Zürcher Kommentar, 1977, Art. 704 N. 12 ZGB; Gutachten des Eidgenössischen Grundbuchamtes vom 26. September 1973, VPB 38.17 [Gutachten]). Meinungsverschiedenheiten bestehen namentlich darüber, ob eine allgemeine Öffentlicherklärung der Grundwasser so weit gehen dürfe, dass sie dem privaten Quellenrecht im Sinn von Art. 704 ZGB praktisch keinen Raum mehr lasse (RB 1989 Nr. 86 mit Hinweisen). Das im Kanton Zürich geltende Wasserwirtschaftsgesetz definiert denn auch als "Grundwasser" das im Erdinnern befindliche Wasser, welches zur Quelle im Sinne von Art. 704 ZGB werde, sobald es auf natürliche Weise an die Oberfläche trete (§ 4 WasserwirtschaftsG). Grundwasser sowie eingedol­te Oberflächengewässer seien öffentlich, soweit an ihnen nicht Privateigentum nachgewiesen werde (§ 5 Abs. 1 Satz 1 WasserwirtschaftsG). Es besteht somit im Kanton Zürich eine solche allgemeine Öffentlicherklärung der Grundwasser, wird doch auch in der Weisung des Regierungsrats vom 10. Februar 1988 zum Wasserwirtschaftsgesetz (Weisung; Abl 1988, 661 ff., 669 f.) ausgeführt, dass private Gewässer, abgesehen von den vielen Rinn­­salen, die nur gerade bei intensiven Niederschlägen aufträten, eher selten seien. In Bezug auf das Grundwasser ist in der Weisung festgehalten, dieses könne als herrenlose Sache im bundesrechtlichen Sinn (Art. 664 ZGB) durch die Kantone öffentlich erklärt werden, ja, es bestehe sogar eine bundesrechtliche Vermutung der Öffentlichkeit. Grundwasser sei nicht eigentumsfähig. Die grundsätzliche Öffentlicherklärung des Grundwassers einerseits und der nach dem Zivilgesetzbuch private Charakter der Quellen anderseits führten da­zu, dass ein und dieselben Wasserteilchen dem öffentlichen Recht unterstünden, solange sie sich im Boden befänden, aber zum Privatrecht­objekt würden, sobald sie als Quellen an die Oberfläche träten. Diese Ausführungen des Regierungsrats vereinfachen die Abgrenzung­problematik bezüglich privater und öffentlicher Gewässer für den vorliegenden Fall keineswegs. Da es sich aber bei der Auslegung des Artikels 704 Abs. 3 ZGB um eine Aus­legung des Bundeszivilrechts handelt – und darum geht es hier hauptsächlich –, obliegt die Entscheidung grundsätzlich den Organen, die für die Auslegung des Bundeszivilrechts zuständig sind (Gutachten, S. 45 f.). Deren vorfrageweise Abklärung kann nicht Sache des Ver­­waltungsgerichts sein, erst recht nicht, nachdem § 6 Abs. 3 WasserwirtschaftsG ausdrücklich die Zivilgerichte als dafür zuständig erklärt (vgl. RB 1989 Nr. 86).

Aufgrund dieser Erwägungen ergibt sich, dass das Verwaltungsgericht über die sich hier stellende Vorfrage nicht zu befinden hat. Dies ändert aber nichts daran, dass die Zustän­digkeit des Verwaltungsgerichts im Zusammenhang mit der Erteilung der Konzession gegeben und insoweit auf die Beschwerde einzutreten ist. Allerdings erweist sich die Sache zufolge der offenen Vorfrage als nicht spruchreif, worauf noch zurückzukommen ist.

c) Im Weiteren ist darauf hinzuweisen, dass vorliegend eine öffentliche Bekanntma­chung des Wasserrechtsgesuchs im Sinn von § 38 WasserwirtschaftsG stattgefunden hat. Die Beschwerdegegnerin 2 macht sinngemäss geltend, dass innert Frist keine Ein­spra­chen wegen Verletzung öffentlicher oder privater Interessen nach § 40 WasserwirtschaftsG eingegangen seien, obwohl im veröffentlichten Text der Terminus "lokales Grundwasservor­kommen" verwendet worden sei. Daher habe sich der Beschwerdeführer damit einverstanden erklärt, dass es sich bei den betreffenden Wasservorkommen um Grundwasser und somit um öffentliches Gewässer handle, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten sei.

aa) Über Fragen der Nutzung der öffentlichen Gewässer, die für die spätere Bewilli­gungsfähigkeit eines Vorhabens grundlegend sind, können Vorentscheide eingeholt werden (§ 37 Abs. 1 Satz 1 WasserwirtschaftsG). Der Vorentscheid ist hinsichtlich der behandelten Fragen in gleicher Weise verbindlich, gültig oder öffentlich-rechtlich anfechtbar wie wasser­rechtliche Konzessionen und Bewilligungen (§ 37 Abs. 2 Satz 1 WasserwirtschaftsG). Das Gesuch ist mit den für die Beurteilung des Vorhabens erforderlichen Unterlagen der Bau­direktion zur Vorprüfung einzureichen (§ 38 Abs. 1 WasserwirtschaftsG). Nach der Vor­­prüfung legt der Gemeinderat auf Anordnung der Baudirektion das Gesuch während 30 Tagen öffentlich auf und macht die Planauflage öffentlich bekannt (§ 38 Abs. 3 Wasserwirt­schaftsG). Innert der Auflagefrist kann wegen Verletzung öffentlicher oder privater In­te­ressen Einsprache erhoben werden (§ 40 WasserwirtschaftsG).

bb) Das hier zur Diskussion stehende Institut des Vorentscheids entspricht demjeni­gen von § 323 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (Weisung, S. 678 f.; Prot. KR [1987-91], S. 11480). Die Bindung an einen Entscheid kann aber grundsätzlich nicht weiter gehen als die im Dispositiv enthaltene Beantwortung der gestellten Fragen (Max Imboden/René Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, 6. A., Basel/Frankfurt a.M. 1986, Nr. 42 B II mit Hinweisen; Christoph Fritzsche/Peter Bösch, Zürcher Planungs- und Baurecht, 2. A., Wädenswil 2000, S. 499).

Nachdem vorliegend in der öffentlichen Bekanntmachung nirgends die Rede war von einer "öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkung", welche am Grundbuchblatt anzumerken sei, kann aus dem Umstand, dass auf die erwähnte Publikation hin keine Ein­spra­che sei­tens des Beschwerdeführers erfolgt ist, nicht abgeleitet werden, die Rechtsnatur der betreffen­den Wasservorkommen sei für das vorliegende Verfahren verbindlich festgestellt worden und es sei der Beschwerdeführer mit deren Beurteilung als öffentliches Gewässer einverstan­den gewesen. Vielmehr durfte der Beschwerdeführer aufgrund des ver­öffent­lich­ten Wortlauts davon ausgehen, dass das aus den Quellfassungen abgeleitete Wasser wie bisher für die Trinkwasserversorgung genutzt werden soll, wogegen er auch nichts einzuwenden hatte. Es wäre jedoch zu viel verlangt, von ihm zu erwarten, aufgrund des publizierten Textes hätte er ableiten sollen, dass die betreffenden Wasservorkommen bzw. Wasseraufstösse als öffentliches Gewässer betrachtet würden und die Anmerkung einer öffentlichrechtlichen Eigentums­beschränkung im Grundbuchblatt vorgesehen sei. Daher kann dem Beschwerdeführer auch nicht entgegengehalten werden, er habe keine Einsprache gemäss § 40 WasserwirtschaftsG gemacht und es sei daher auf die Beschwerde nicht einzutreten.

Es kann somit offen gelassen werden, ob vorliegend dem Anspruch des von einer An­ordnung Betroffenen darauf, dass ihm diese individuell eröffnet werde, durch die Publikation überhaupt Genüge getan wurde oder ob der die Einsprachefrist auslösende Erlass dem Beschwerdeführer nicht auch hätte persönlich eröffnet werden müssen (vgl. § 10 lit. b VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 10 N. 5 mit Hinweisen).

2.

Zusammenfassend ergibt sich, dass die Erteilung der Konzession für die Wasser­entnahme mit den betreffenden Quellfassungen ohne nähere Abklärung der Frage erfolgt ist, ob es sich dabei um öffentliches oder privates Gewässer handelt. Unabdingbare Vo­raus­setzung für die Erteilung der Konzession und damit Entscheidfundament wäre aber wie dargelegt, dass es sich um ein öffentliches Gewässer handelt (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 64 N. 3). Da dies bisher ungeklärt geblieben ist, ist in teilweiser Gutheissung der Beschwer­de der Entscheid des Regierungsrats teilweise aufzuheben und die Sache zurückzuweisen (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 51 N. 2+6). Eine Rückweisung rechtfertigt sich schon deshalb, weil nicht auszuschliessen ist, dass die Parteien eine einvernehmliche Lösung finden können, zumal der Beschwerdeführer nichts gegen die Wasserentnahme einzuwenden hat, wohl aber gegen die öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung. Das Gesetz strebt denn auch die gütliche Erledigung solcher Differenzen an (vgl. § 41 Abs. 1 WasserwirtschaftsG). Gegebenenfalls könnte der Beizug eines Geologen für die Klärung der Situation hilfreich sein, denn entgegen der Meinung der Parteien ergibt sich aus den im Recht liegen­den Akten nicht rechtsgenügend, welchen Umfangs und welcher Natur das betreffende Grund­wasservorkommen bzw. die Wasseraufstösse sind. Sollte keine Einigung erzielt wer­den können, so wäre das Verfahren wohl zu sistieren, bis das Zivilgericht in einem voraussichtlich aufwendigen Prozess darüber entschieden hat, ob das mit den Quellfassungen entnommene Wasser öffentlicher oder privater Natur ist.

3.

Betreffend die Kostenauflage ist zu beachten, dass entgegen der Meinung des Be­schwerdeführers das Verwaltungsgericht nicht darüber zu befinden hat, ob es sich vorliegend um öffentliches oder privates Gewässer handelt, letztlich aber das Konzessionsgesuch der Beschwerdegegnerin 1 das jetzige Verfahren veranlasst hat. Unter diesen Umständen sind die Kosten dieses Verfahrens zur Hälfte der Beschwerdegegnerin 1 und zur Hälfte dem Beschwerdeführer aufzuerlegen, die beide noch nicht obsiegt haben (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 1 VRG). Der Beschwerdegegner 2 wird in analoger Anwendung von § 17 Abs. 3 VRG (vgl. dazu Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 46 ff.) verschont.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist auch die Kosten- und Gebührenverlegung der Vorinstanz im Zusammenhang mit der Konzessionserteilung betreffend die Wasservorkommen auf den Grundstücken des Beschwerdeführers aufzuheben. Nach Klärung der im Raum stehenden Frage wird darüber neu zu befinden sein.