Konzessionsgebühren

1.

Das Verwaltungsgericht ist nach § 41 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Aufgrund des Streit­werts ist der Fall von der Kammer zu behandeln (§ 38 VRG).

Angefochten wird ein Rückweisungsentscheid, der die von der Beschwerdeführerin festgesetzte Konzessionsgebühr als zu hoch würdigt und deren Neubemessung der Beschwerdeführerin überlässt. Gemäss § 48 VRG ist die Beschwerde zulässig gegen Endentscheide, mit denen eine Sache materiell oder durch Nichteintreten erledigt wird (Abs. 1). Zwischenentscheide sind weiterziehbar, wenn sie für den Betroffenen einen Nachteil zur Folge haben, der sich später voraussichtlich nicht mehr beheben lässt (Abs. 2). Vorentscheide, durch die eine Rechtsfrage beurteilt wird, sind weiterziehbar, wenn dadurch sofort ein Endentscheid herbeigeführt und ein erhebliches Beweisverfahren erspart werden kann (Abs. 3). Rückweisungsentscheide stehen ihrer Natur nach den Zwischen- und den Vorentscheiden nahe; in der Praxis werden sie aber häufig Endentscheiden gleichgestellt, indem ihre Anfechtung nicht nur unter den Voraussetzungen von § 48 Abs. 2 oder 3 VRG zugelassen wird (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 48 N. 16 mit Hinweisen). Allerdings ist diese Praxis in jüngster Zeit in dem Sinn verschärft worden, als für die selbständige Anfechtung von Rückweisungsentscheiden die Möglichkeit einer erheblichen Verfahrensverkürzung bestehen muss (RB 2002 Nr. 20 mit weiteren Hinweisen auf VGr, 18. Dezember 2001, VB.2001.00364 und VGr, 27. März 2002, PB.2002.00002). Die drei zitierten Urteile unterscheiden sich jedoch vom vorliegenden Fall darin, dass die dort angefochtenen Rückweisungsentscheide den davon betroffenen Behörden einen Spielraum beliessen, der einen inhaltlich gleich ausfallenden Neuentscheid nicht von vornherein ausschloss. Im vorliegenden Fall muss die beschwerdeführende Stadt Zürich aufgrund des Rekursentscheids zwingend eine tiefere Gebühr ansetzen. Würde ihre Beschwerde gegen diesen Rückweisungsentscheid nicht zugelassen, wäre sie nach Neufestsetzung der Gebühr gezwungen, ihren eigenen, in Anwendung ihres kommunalen Rechts ergehenden Neuentscheid anzufechten, was ihr nicht zuzumuten ist (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 48 N. 17).

Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Die streitbetroffenen Stufen beanspruchen den öffentlichen Grund mit Flächen von 13,5 m² (X-Strasse) und 7,05 (Y-Strasse), weshalb für diese Vorrichtung nach den Art. 1 und 2 GebR unbestrittenermassen eine Konzessionsgebühr geschuldet ist. Gemäss Art. 3 Abs. 2 GebR bemisst sich die – in der Regel als einmalige Ge­bühr zu erhebende (Abs. 1) – Konzessionsgebühr nach dem Verkehrswert des Landes am Ort der Benützung (lit. a), dem Ausmass der beanspruchten Fläche öffentlichen Grundes (lit. b), der Art der Benützung und dem daraus erwachsenden Vorteil für den Konzessionär bzw. der für die zugestandene Benützung erforderlichen baulichen Vorrichtung (lit. c) sowie der mit der Sondernutzung verbundenen Einschränkung des Gemeingebrauchs (lit. d). Der Verkehrswert des Landes (Landwert) ist nach den bewährten und anerkannten Schätzungsmethoden des Enteignungsrechts zu schätzen (Art. 4 GebR). Die volle Gebühr entspricht grundsätzlich dem geschätzten Landwert je Quadratmeter, vervielfacht mit dem Ausmass der beanspruchten Fläche (Art. 6 Abs. 2 GebR). Art. 7 GebR sieht einen ermässigten Ansatz "für Bauteile" vor: Bilden die konzedierten Vorrichtungen Bestandteile von Gebäuden oder sind sie sonst wie mit Gebäuden baulich verbunden, ohne dem Konzessionär unmittelbar mehr Nutzfläche in seiner Baute zu verschaffen, so wird die Konzessionsgebühr in Bruchteilen der vollen Gebühr festgesetzt (Abs. l). Die volle Gebühr wird geteilt durch die höchstens zulässige Vollgeschosszahl, zuzüglich zweier Untergeschosse, und vervielfacht mit der Anzahl Geschosse mit konzedierten Bauteilen; die zulässige Geschosszahl bestimmt sich nach der massgebenden Bauzone (Abs. 2). Bauteile im Erdgeschoss, im ersten Ober- und im ersten Untergeschoss werden in der Regel, namentlich in der Kernzone und in Zentrumslagen, doppelt angerechnet; weitere Untergeschosse sind insgesamt wie ein ganzes Vollgeschoss zu rechnen (Abs. 3 in der Fassung vom 31. Juli 1979).

2.2

Bei seiner Veranlagung ging das Departement von einem Landwert von Fr. 40'000.-/m2 an der X-Strasse sowie von Fr. 30'000.-/m2 an der Y-Strasse aus, was für die fraglichen Flächen von 13,5 m2 und 7,05 m2 einen Bruttowert von Fr. 751'000.- ergab. Unter Be­rücksichtigung von sieben zulässigen Geschossen (fünf Voll- und zwei Untergeschossen) nach Art. 7 Abs. 2 GebR sowie doppelter Anrechnung des vom Bauteil betroffenen Erdgeschosses nach Art. 7 Abs. 3 GebR gelangte es zu einem Reduktionsfaktor von 2/7 (bezogen auf 40'000 x 13,5 = Fr. 540'000.-; davon 2/7 = Fr. 154'285.- bzw. 30'000 x 7,05 = Fr. 211'500.-; davon 2/7 = Fr. 60'428.-) und damit zur veranlagten Konzessionsgebühr von Fr. 214'000.-.

2.3

Die Baurekurskommission erwog, der vom Departement geschätzte Landwert von Fr. 40'000.-/m2 bzw. Fr. 30'000.-/m2 erweise sich als vertretbar (Rekursentscheid E. 4b). Mit den vorgezogenen Treppenstufen werde eine Verbindung zwischen der Einkaufspassage und dem Strassenraum hergestellt, welcher sich als städtebaulicher Gewinn auswirke. Dieser Umstand rechtfertige allerdings keine Reduktion der Konzessionsgebühr, weil davon auszugehen sei, dass die Zugänge zur Ladenpassage auch ohne vorgelagerte Treppenstufen nach § 238 PBG bewilligt worden wären. Anderseits erwachse der Rekurrentin aus dieser Gestaltung kein weiterer erkennbarer Vorteil, denn bei einer Gestaltung mit rückversetzten Stufen hätte sich einfach die gebäudeinterne Verkehrsfläche reduziert. Dementsprechend ergebe sich für die Rekurrentin insgesamt nur ein geringer Vorteil im Sinn von Art. 3 Abs. 2 lit. c GebR. Die mit der Sondernutzung verbundene Einschränkung des Gemeingebrauchs (Art. 3 Abs. 2 lit. d GebR) sei ebenfalls gering; sie beschränke sich in vertikaler Richtung auf wenige Zentimeter ab Boden, während die gestützt auf Art. 7 GebR errechnete Gebühr zu einer Beanspruchung des öffentlichen Luftraums im Bereich des ganzen Erdgeschosses über rund drei bis fünf Meter berechtigen würde. Konkret werde denn auch der Gemeingebrauch einzig dadurch eingeschränkt, dass die konzedierte Fläche nicht mehr mit Rollstühlen und Kinderwagen befahren werden könne und dass sie für die maschinelle Trottoirreinigung ein Hindernis bilde; die Fussgänger dagegen würden durch die Stufen nur unwesentlich behindert. Unter diesen Umständen gebiete das aus Art. 3 Abs. 2 lit. c und d GebR fliessende Äquivalenzprinzip eine wesentliche Reduktion der Konzessionsgebühr. Angesichts des dabei bestehenden Ermessensspielraums sei die Neufestsetzung der Gebühr von der Rekursgegnerin vorzunehmen.

2.4

Die Beschwerdeführerin macht geltend, entgegen der Auffassung der Baurekurskommission könne aus dem Umstand, dass der Beschwerdegegnerin aus der Beanspruchung des öffentlichen Grundes kein wirtschaftlicher Vorteil erwachse, nicht auf eine Verletzung des Äquivalenzprinzips geschlossen werden. Der wirtschaftliche Nutzen finde als Bemessungskriterium seinen Niederschlag in Art. 7 und 10 GebR. Dem genannten Umstand sei somit hinreichend dadurch Rechnung getragen worden, dass die Gebühr gestützt auf Art. 7 GebR von Fr. 751'500.- auf Fr. 214'000.- reduziert worden sei. Hätte sich hingegen für die Beschwerdegegnerin infolge der gewählten baulichen Gestaltung ein Nutzflächengewinn ergeben, so wäre die Gebühr nach Art. 10 GebR zu bemessen gewesen, ohne dass eine so errechnete Gebühr gestützt auf Art. 3 Abs. 2 lit. c GebR noch zusätzlich erhöht hätte werden dürfen. Ebenso werde der geringen Einschränkung des Gemeingebrauchs mit der Reduktion gemäss Art. 7 GebR hinreichend Rechnung getragen, ohne dass die Beschwerdegegnerin zusätzlich eine Reduktion unmittelbar gestützt auf Art. 3 Abs. 2 lit. d GebR beanspruchen könne. Die Baurekurskommission lege in keiner Weise dar, worin das das Äquivalenzprinzip verletzende Missverhältnis zwischen der Gebühr von Fr. 214'000.- und dem Wert der konzedierten staatlichen Leistung bestehe. Der Gegenwert der Gebühr bestehe hier im zur Verfügungstellen des öffentlichen Grundes an der X-Strasse und der Y-Strasse. Es handle sich dabei um eine der prominentesten Flanier-, Einkaufs- und Bankenmeilen der Schweiz, weshalb die Beschwerdegegnerin denn auch zu Recht den bei der Gebührenberechnung eingesetzten Landwert von Fr. 40'000.-/m2 (X-Strasse) bzw. Fr. 30'000.-/m2 (Y-Strasse) nicht bestritten habe. Mit ihrem Entscheid habe die Baurekurskommission den der Beschwerdeführerin bei der Anwendung kommunalen Rechts zustehenden Entscheidungsspielraum missachtet.

3.

3.1

Die von der Beschwerdeführerin vorgenommene Berechnung beruht auf den Bemessungsregeln in Art. 3 Abs. 2 lit. a (in Verbindung mit Art. 4) und lit. b sowie Art. 7 GebR. Die Baurekurskommission ist zum Schluss gelangt, dass der aus dieser Berechnungsweise resultierende Betrag von Fr. 214'000.- in einem offensichtlichen Missverhältnis zum Wert der damit verbundenen staatlichen Leistung führe und daher mit dem Äquivalenzprinzip nicht vereinbar sei.

3.2

Nach dem Äquivalenzprinzip muss die Höhe der Gebühr im Einzelfall in einem vernünftigen Verhältnis zum Wert stehen, den die staatliche Leistung für den Abgabepflichtigen hat (Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., Zürich 2002, Rz. 2641 ff.). Mit Bezug auf Gebühren für die Inanspruchnahme öffentlichen Grundes wird dieses Prinzip in § 231 Abs. 3 PBG konkretisiert, wonach bei der Bemessung insbesondere das Ausmass und die Dauer der Beanspruchung, der wirtschaftliche Nutzen für den Konzessionär und die allfälligen Nachteile für das Gemeinwesen zu berücksichtigen sind. Der Konkretisierung des Äquivalenzprinzips dienen sodann die in Art. 3 Abs. 2 lit. c und d GebR genannten Bemessungskriterien, nämlich die Art der Benützung und der daraus erwachsende Vorteil für den Konzessionär bzw. der für die zugestandene Benützung erforderlichen baulichen Vorrichtung (lit. c) sowie die mit der Sondernutzung verbundene Einschränkung des Gemeingebrauchs (lit. d). Das Äquivalenzprinzip ist seinerseits Ausfluss verfassungsrechtlich geschützter Prinzipien, nämlich des Gleichheitsgebots, des Willkürverbots und des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes (Art. 5 Abs. 2, Art. 8 und Art. 9 der Bundesverfassung [BV]). Das bedeutet, dass, gestützt auf das Äquivalenzprinzip, unter Umständen vom Ergebnis einer Gebührenberechnung selbst dann abgewichen werden muss, wenn diese Berechnung an sich den massgebenden Reglementbestimmungen entspricht. Ferner ist das Äquivalenzprinzip bei der Anwendung relativ unbestimmter Reglement­bestimmungen im Sinn einer verfassungskonformen Auslegung zu berücksichtigen. Bezogen auf die hier massgebenden Bestimmungen des Gebührenreglements kann dies nach zutreffender Auffassung der Vorinstanz dazu führen, dass zur Wahrung des Äquivalenzprinzips von den (rechnerisch unmittelbar umsetzbaren) Berechnungsregeln von Art. 3 Abs. 2 lit. a und b in Verbindung mit Art. 7 GebR abgewichen und die Bemessungsregeln von Art. 3 Abs. 2 lit. c und d GebR heranzuziehen sind.

3.3

Das Verwaltungsgericht hat sich im (Einzelrichter-)Entscheid VB.2004.00003 vom 30. März 2004 (www.vgrzh.ch) mit der Berechnung der Konzessionsgebühr hinsichtlich eines ähnlich gelagerten Sachverhalts zu befassen. Die Beschwerdeführerin berechnete dort für einen fest mit der Gebäudefassade verbundenen Sonnenstorenkasten bzw. für die damit verbundene Beanspruchung der Luftsäule über dem öffentlichen Grund gestützt auf Art. 3 Abs. 2 lit. a (in Verbindung mit Art. 4) und lit. b sowie Art. 7 GebR eine Gebühr von Fr. 28'700.-, welche die Baurekurskommission und ihm folgend das Verwaltungsgericht als unvereinbar mit dem Äquivalenzprinzip würdigte. Zwar war dort für beide Rechtsmittelinstanzen auch die Erwägung massgebend, dass die streitbetroffene Konzessionsgebühr von Fr. 28'700.- in einem offensichtlichen Missverhältnis zum kapitalisierten Wert von Fr. 5'350.- der jährlich Benützungsgebühr stehe, welche bezüglich der Teilfläche von 2,15 m2 unterhalb des an der Fassade angebrachten Sonnenstorenelements zu erheben sei. Im vorliegenden Fall wird ein solches Missverhältnis von der Baurekurskommission nicht geltend gemacht. Im erwähnten früheren Fall haben sich Baurekurskommission und Verwaltungsgericht aber auch darauf gestützt, dass der dortigen Konzessionärin aus der Konzession nur ein geringfügiger Vorteil erwachse und dass die konzedierte Vorrichtung den Gemeingebrauch auf dem öffentlichen Grund nicht einschränke. Beide Gesichtspunkte sind für die Vorinstanz auch im vorliegenden Fall massgebend dafür, auf ein offensichtliches Missverhältnis zwischen der veranlagten Gebühr von hier Fr. 214'000.- und der staatlichen Gegenleistung und damit auf eine Verletzung des Äquivalenzprinzips zu schliessen. Das Verwaltungsgericht hat in jenem früheren Fall sodann die Argumentation der beschwerdeführenden Stadt Zürich verworfen, wonach diesen in Art. 3 Abs. 2 lit. c und d GebR festgelegten Bemessungskriterien keine eigenständige Bedeutung zukomme, sofern bei der Berechnung der streitbetroffenen Gebühr der Reduktionsgrund von Art. 7 GebR berücksichtigt werde. Daran ist auch im vorliegenden Fall festzuhalten. Die von der Baurekurskommission hier angeführten Gründe dafür, dass der Beschwerdegegnerin aus der Konzession nur ein geringer Vorteil erwächst und dass der Gemeingebrauch auf dem Trottoir durch die vorspringenden Treppenstufen nur geringfügig beeinträchtigt wird, werden durch die gestützt auf Art. 7 GebR gewährte Reduktion – ungeachtet dessen, dass diese massiv ausfällt – nicht abgegolten. Denn die von der Baurekurskommission angeführten Gründe beziehen sich von vornherein nur auf mögliche Einschränkungen im Rahmen der einzig das Erdgeschoss betreffenden Sondernutzung, während die Ermässigung gemäss Art. 7 GebR primär daran anknüpft, welcher wirtschaftliche Vorteil für die Konzessionärin bzw. welche Einschränkung des Gemeingebrauchs aus der konzedierten Vorrichtung bezogen auf das gesamte (mehrgeschossige) Gebäude resultiert.

3.4

Ist demnach davon auszugehen, dass die ursprünglich veranlagte Gebühr von Fr. 214'000.- in einem offensichtlichen Missverhältnis zum Wert der staatlichen Leistung für die Beschwerdegegnerin steht, so erweist sich der Vorwurf der Beschwerdeführerin, die Baurekurskommission habe mit der Aufhebung und Neubemessung dieser Gebühr in unzulässiger Weise in die ihr bei der Anwendung kommunalen Rechts zustehende Beurteilungs- und Entscheidungsfreiheit eingegriffen, als unbegründet. Wohl handelt es sich um einen Eingriff in ihr kommunales Recht, indem die Beschwerdeführerin gezwungen ist, die Gebühr abweichend von der bisherigen Auslegung und Anwendung ihres eigenen Rechts zu bemessen. Dies ist aber die Folge davon, dass die bisherige Auslegung dem übergeordneten Recht, nämlich dem verfassungsrechtlichen Äquivalenzprinzip widerspricht (vgl. vorstehend E. 3.2). Dabei kann hier offen bleiben, ob die gebotene Berücksichtigung des Äquivalenzprinzips (wie sie auch das kommunale Recht in Art. 3 Abs. 2 lit. c und d GebR vorsieht) durch eine andere Auslegung der geltenden Gebührenordnung erreicht werden kann oder eine Änderung dieser Ordnung bedingt. Soll sich die Neubemessung möglichst im Rahmen der geltenden kommunalen Regelung halten, lässt sich die aufgrund des Äquivalenzprinzips gebotene Korrektur etwa dadurch erreichen, dass an die den Landwert (Art. 4-6 GebR) sowie die Ermässigung nach Art. 7 GebR berücksichtigende bisherige Berechnung angeknüpft und die so ermittelte Gebühr durch einen weiteren, in Anlehnung an Art. 3 Abs. 2 lit. c und d GebR frei geschätzten Einschlag reduziert wird (vgl. VGr, 30. März 2004, VB.2004.00003, E. 4.2, www.vgrzh.ch).

4.

Demnach ist die Beschwerde abzuweisen. Die Gerichtskosten sind der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG), welcher nach § 17 Abs. 2 VRG als Unterliegender von vornherein keine Parteientschädigung zusteht. Hingegen ist sie zur Zahlung einer solchen Entschädigung an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten; als angemessen erweist sich ein Betrag von Fr. 2'000.-.