Submission

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie § 2 des Gesetzes vom 15. September 2003 über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung zur Anwendung.

2.

Der Be­schwer­de­füh­rer stellte keinen Antrag betreffend Gewährung der aufschiebenden Wirkung; das Ver­wal­tungs­ge­richt hat von der ihm nach Art. 17 Abs. 2 IVöB zustehenden Möglichkeit, der Be­schwer­de von Amtes wegen aufschiebende Wirkung zu erteilen, keinen Gebrauch gemacht. Demzufolge war die Be­schwer­de­geg­nerin befugt, die Verträge mit den ausgewählten Anbietenden abzuschliessen (RB 1999 Nr. 66, E. 2 = BEZ 1999 Nr. 13, E. 2b = ZBl 100/1999, 372, E. 2b), was sie gemäss Mitteilung in der Be­schwer­de­ant­wort auch getan hat. Im Fall einer Gutheissung der Be­schwer­de kann somit nur noch festgestellt werden, dass der angefochtene Zuschlag rechtswidrig ist (Art. 9 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Binnenmarkt vom 6. Oktober 1995; Art. 18 Abs. 2 IVöB).

Der Be­schwer­de­füh­rer beanstandet in der Replik sinngemäss, dass das Gericht die aufschiebende Wirkung nicht von Amtes wegen erteilt hat. Nachdem die Be­schwer­de­geg­nerin die Verträge jedoch zulässigerweise bereits abgeschlossen hat, ist auf diesen Einwand nicht weiter einzugehen. Die Be­schwer­de­geg­nerin war auch nicht verpflichtet, in der Rechts­mit­tel­be­leh­rung des Ver­ga­be­ent­scheids auf die Möglichkeit eines Gesuchs betreffend aufschiebende Wirkung hinzuweisen.

Die Feststellung der Rechtswidrigkeit des angefochtenen Ver­ga­be­ent­scheids ist die vom Gesetz vorgesehene Folge der Be­schwer­degutheissung, wenn der Vertrag über die strittige Vergabe bereits abgeschlossen ist. Eines besonderen Antrags des Be­schwer­de­füh­rers bedarf es dafür, entgegen der Auffassung der Be­schwer­de­geg­nerin, nicht. Allfällige Schadenersatzansprüche wären jedoch nicht im Be­schwer­de­ver­fah­ren geltend zu machen (RB 2000 Nr. 15 = BEZ 2000 Nr. 25, E. 3).

3.

Der Be­schwer­de­füh­rer beanstandete mit der Replik, dass ihm die Gemeinde trotz eines entsprechenden Begehrens keine Einsicht in das Protokoll der Offerteröffnung gegeben habe. Die Be­schwer­de­geg­nerin nahm dazu in der Duplik keine Stellung.

In der Replik sind neue Vorbringen nur noch zulässig, soweit sie durch die Be­schwer­de­ant­wort erforderlich wurden (VGr, 9. April 2003, VB.2002.00380, E. 4a, www.vgrzh.ch). Vorliegend hat die Be­schwer­de­geg­nerin mit der Be­schwer­de­ant­wort zwar die Begründung des Ver­ga­be­ent­scheids nachgeholt, sodass die dagegen gerichteten Rügen noch mit der Replik vorgebracht werden durften. Die Frage der Einsicht in das Offerteröffnungsprotokoll betrifft jedoch nicht die Begründung des Ver­ga­be­ent­scheids, sondern wird vom Be­schwer­de­füh­rer unabhängig davon aufgeworfen. Der Einwand ist daher verspätet.

Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die in § 27 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) enthaltenen Vorschriften über die Öffnung der Angebote heute – entgegen der früheren Rechtslage gemäss § 25 der alten Sub­mis­si­ons­ver­ord­nung vom 18. Juni 1997 – auch im Einladungsverfahren zu beachten sind. Der Be­schwer­de­füh­rer hat jedoch im Be­schwer­de­ver­fah­ren alle diesbezüglichen Informationen erhalten, und es ist nicht ersichtlich, inwiefern eine allfällige Verweigerung der Einsicht während des Vergabeverfahrens für den Erfolg der Be­schwer­de von Bedeutung sein könnte.

4.

Der Be­schwer­de­füh­rer beanstandet in der Replik, dass die Be­schwer­de­ant­wort nicht darüber Auskunft gebe, wie die Angebote im Detail bewertet wurden. Diese Bewertungen waren jedoch in den von der Gemeinde eingereichten Akten enthalten, über die der Be­schwer­de­füh­rer mit dem Aktenverzeichnis der Be­schwer­de­ant­wort orientiert wurde. Die betreffende Unterlage wurde ihm auf sein Begehren zur Einsicht überlassen, wobei lediglich die Angaben zu einem am Be­schwer­de­ver­fah­ren nicht beteiligten Anbieter abgedeckt wurden (vgl. die Präsidialverfügung vom 8. Februar 2005). Dass der Be­schwer­de­füh­rer das Gesuch um Akteneinsicht erst mit der Replik stellte und daher in der Replik nicht dazu Stellung nehmen konnte, ist nicht der Be­schwer­de­geg­nerin anzulasten. Er hat auch nachträglich nicht dazu Stellung genommen.

5.

Die Be­schwer­de­geg­nerin legte in den Offertgrundlagen die folgenden Zu­schlags­kri­te­rien fest:

"– Wirtschaftlich günstigstes Angebot

– Referenzen, Erfahrung vergleichbarer Objekte → Liste detailliert beilegen

– Lehrlingsausbildung

– Qualitätssicherung → Zusammenstellung, wie QS bei der Ausführung und der Einsatz von Personal und Maschinen vorgesehen ist."

Bei der Beurteilung der Angebote gewichtete sie dann die Zu­schlags­kri­te­rien wie folgt:

Preis 60 %

Referenzen 25 %

Lehrlingsausbildung 10 %

Qualitätssicherung 5 %

Der Be­schwer­de­füh­rer beanstandet, dass diese Gewichtung nicht bereits bei der Ausschreibung bekannt gegeben wurde. Dazu war die Be­schwer­de­geg­nerin jedoch nach geltendem Recht nicht verpflichtet. Gemäss § 13 Abs. 1 lit. m SubmV muss in der Aus­schrei­bung bzw. in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen lediglich die "Rangordnung oder Gewichtung" der Zu­schlags­kri­te­rien bekannt gegeben werden (vgl. zum Ganzen RB 2002 Nr. 47 = BEZ 2003 Nr. 13, E. 3). Dieser Anforderung hat das vor­lie­gend eingeschlagene Verfahren genügt, indem die Rangordnung der Kriterien aus den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen ersichtlich war und die bei der Auswertung angewandte Gewichtung dieser Rangordnung entsprach.

6.

6.1

Der mit der Offerte abzugebende Fragebogen verlangte die Angabe von Referenzpersonen für Auskünfte über ausgeführte Leistungen und erwähnte unter den abzugebenden Beilagen eine Referenzliste der letzten drei Jahre mit Angaben zu Objekt, Ort, Jahr, Bausumme, Auftraggeber und Kontaktperson. Auch aus den Zu­schlags­kri­te­rien ging hervor, dass die Be­schwer­de­geg­nerin die Beilage einer detaillierten Liste mit Referenzen betreffend vergleichbare Objekte erwartete.

Die Offerte des Be­schwer­de­füh­rers enthält unter dem Titel "Referenzpersonen" lediglich die Angabe "Herr E, Schul­haus­abwarte, Herr F"; eine Liste mit Referenzen lag nicht bei. Demgegenüber reichten die andern Anbietenden, insbesondere die beiden Mitbeteiligten, Referenzlisten mit Angabe der vergleichbaren Objekte ein. Aufgrund dieses Umstandes benotete die Be­schwer­de­geg­nerin das Angebot des Be­schwer­de­füh­rers beim Zu­schlags­kri­te­rium Referenzen mit nur drei von maximal sechs Punkten, während die beiden Mitbeteiligten die volle Punktzahl von sechs Punkten erhielten. Diese unterschiedliche Bewertung führte dazu, dass der Be­schwer­de­füh­rer bei mehreren Teilaufträgen trotz eines günstigeren Offertpreises nicht die beste Gesamtnote erzielte.

6.2

Der Be­schwer­de­füh­rer macht geltend, seine Unternehmung sei seit Jahrzehnten immer wieder für die Be­schwer­de­geg­nerin tätig gewesen und er habe daher davon ausgehen dürfen, dass seine Referenzen bzw. Fachkompetenzen innerhalb der Gemeindeverwaltung bekannt seien. Auch habe er annehmen dürfen, dass die Behörde mit den angeführten Kontaktpersonen vertraut sei.

Eigene Erfahrungen der vergebenden Amtsstelle, welche diese mit früheren Aufträgen eines Anbieters gesammelt hat, dürfen bei der Beurteilung des Angebots ebenso wie externe Referenzen verwendet werden (VGr, 25. Januar 2001, VB.2000.00233, E. 2c). Allerdings sind die eigenen Erfahrungen in diesem Fall konkret zu beschreiben, um eine objektive Beurteilung und die Vergleichbarkeit zu gewährleisten. Vorliegend scheint die Be­schwer­de­geg­nerin bei allen eingeladenen Anbietern über derartige Erfahrungen verfügt zu haben. Dennoch war es zweifellos zulässig, dass sie von ihnen Referenzen über vergleichbare Objekte verlangte. Dieses Vorgehen erleichterte ihr zum einen interne Nachfragen bezüglich früherer Aufträge, anderseits bot es ihr die Möglichkeit, ihre eigenen Erfahrungen mit auswärtigen Referenzen zu vergleichen. Der Be­schwer­de­füh­rer durfte daher, nachdem die Abgabe einer Liste mit vergleichbaren Referenzobjekten in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen ausdrücklich vorgesehen war, nicht einfach darauf vertrauen, dass die bisher von ihm ausgeführten Aufträge für die Gemeindeverwaltung bereits bekannt seien und für die Bewertung genügten.

6.3

Die vom Be­schwer­de­füh­rer in der Duplik gemachten Angaben zur Ausbildung seiner Mitarbeiter sind keine Referenzen der verlangten Art. Diese könnten im Übrigen auch deshalb nicht mehr berücksichtigt werden, weil die für die Bewertung massgeblichen Angaben bereits im Zeitpunkt des Ver­ga­be­ent­scheids vorliegen müssen (VGr, 21. April 2004, VB.2003.00268, E. 3.2.2, www.vgrzh.ch).

6.4

Der Einwand des Be­schwer­de­füh­rers, dass er aus Gründen des Datenschutzes keine Referenzen von andern Auftraggebern genannt habe, ist unbehilflich. In den meisten Branchen ist es ohne weiteres möglich, Referenzlisten einzureichen, ohne Vorschriften betreffend Datenschutz zu missachten. Dass es sich auf dem Gebiet des Gartenbaus anders verhalte, ist nicht anzunehmen und wird vom Be­schwer­de­füh­rer auch nicht begründet.

6.5

Der Be­schwer­de­füh­rer beanstandet sodann, dass zur Beurteilung der Offerten keine fachkundigen Drittpersonen beigezogen worden seien. Keine der Personen, welche die Vergabe vorbereiteten, habe einen beruflichen Ausweis über die Fachrichtung Landschaftsgärtnerei besessen.

Die vergebende Behörde hat das Nötige vorzukehren, um eine seriöse Beurteilung der Angebote zu gewährleisten; dazu gehört unter Umständen auch der Beizug externer Fachleute (RB 1999 Nr. 4 = BEZ 1999 Nr. 25, E. 5 = ZBl 101 /2000, 265, E. 5). Die Be­schwer­de­geg­nerin teilte in der Duplik mit, dass die Vorbereitung und Durchführung der Vergabe in enger Zusammenarbeit mit der Firma G Landschaftsarchitekten erfolgt sei. Zwingend erforderlich war dieser Beizug aber bei der Vergabe eines Auftrags von eher geringer Komplexität, wie er hier zu beurteilen war, nicht. Wie der Be­schwer­de­füh­rer selber ausführt, waren an der Vergabe überdies ein Gärtner (wenn auch nicht Landschaftsgärtner) und ein Strassenmeister beteiligt. Im Übrigen waren ohnehin keine spezifischen Fachkenntnisse erforderlich, um festzustellen, dass der Be­schwer­de­füh­rer keine ausreichenden Referenzen eingereicht hatte. Fachkenntnisse spielten allenfalls eine Rolle bei der Beurteilung der vom Be­schwer­de­füh­rer in der Gemeinde ausgeführten Aufträge; deren Qualität wurde aber von der Be­schwer­de­geg­nerin nicht beanstandet.

6.6

Aus den genannten Gründen durfte und musste die Be­schwer­de­geg­nerin das Fehlen von Referenzangaben des Be­schwer­de­füh­rers bei der Benotung des Zu­schlags­kri­te­riums "Referenzen" in Rechnung stellen. Dass sie sein Angebot bei diesem Kriterium mit der Hälfte der Maximalnote bewertete, lag im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens. Mit dieser Bewertung gab sie auch zu erkennen, dass sie die vom Be­schwer­de­füh­rer für die Gemeinde geleisteten Arbeiten mit berücksichtigt hat.

7.

Beim Zu­schlags­kri­te­rium Lehrlingsausbildung erhielt der Be­schwer­de­füh­rer ebenso wie die Mitbeteiligte 1 die Note vier bzw. gewichtet 40 Punkte. Demgegenüber erzielte die Mitbeteiligte 2 die Bewertung von fünf bzw. gewichtet 50 Punkten. Der Be­schwer­de­füh­rer macht geltend, dass es ihm mit Hilfe der von ihm beanspruchten weiteren Teilaufträge möglich gewesen wäre, eine zusätzliche Lehrstelle zu schaffen.

Lehrstellen, die nicht besetzt sind und über deren Besetzung keine konkreten Angaben vorliegen, werden bei der Benotung des Zu­schlags­kri­te­riums Lehrlingsausbildung nicht berücksichtigt (RB 2003 Nr. 52, E. 4 = BEZ 2003 Nr. 38, E. 4). Die völlig unbestimmten Angaben des Be­schwer­de­füh­rers vermögen keine andere Bewertung dieses Kriteriums zu rechtfertigen. Ob es überhaupt zulässig wäre, Lehrstellen zu berücksichtigen, deren Schaffung von der Erteilung des fraglichen Auftrags abhängt, ist im Übrigen unklar. Die Frage kann hier jedoch offen bleiben.

8.

Nach dem Gesagten erweist sich die Bewertung der Be­schwer­de­geg­nerin als zulässig. Der Be­schwer­de­füh­rer hat demnach nur bei zwei Teilaufträgen die höchste Gesamtbewertung erzielt. Für diese erhielt er auch den Zuschlag. Die von ihm beanspruchten zusätzlichen Aufträge stehen ihm dagegen nicht zu. Die Be­schwer­de erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen.

9.

Dem Ausgang des Verfahrens gemäss wird der Be­schwer­de­füh­rer kostenpflichtig (§ 70 in Verbindung mit 13 Abs. 2 VRG). Er ist überdies zu verpflichten, der Be­schwer­de­geg­nerin eine angemessene Par­tei­ent­schä­di­gung auszurichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Als angemessen erweist sich eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 500.- (Mehrwertsteuer inbegriffen).