Aufenthalts- / Niederlassungsbewilligung, Familiennachzug

1.1

§ 43 Abs. 1 lit. h in Verbindung mit Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflege­geset­zes vom 24. Mai 1959 (VRG) gestattet die Beschwerde beim Verwaltungsge­richt auf dem Gebiet der Fremdenpolizei, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen steht. Das trifft zu für Entscheide über Aufenthalts- und Nieder­lassungsbewil­li­gungen, auf deren Erteilung der oder die ausländische Staatsangehörige einen bundes- oder völkerrechtlichen Anspruch hat (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 [OG]; BGE 128 II 145 E. 1.1.1).

Nach Art. 17 Abs. 2 Satz 3 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) haben ledige Kinder unter 18 Jahren Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung ihrer Eltern, sofern sie mit diesen zusammenwohnen. Diese Bestimmung gilt analog für Schweizer Bürgerinnen und Bürger mit Kindern ausländischer Staatsangehörigkeit.

Vorliegend kommen auch Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention und Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) als Anspruchsgrundlagen in Betracht, wonach ledige minderjährige Kinder mit ihren in der Schweiz wohnenden Eltern zusammenleben können, sofern diese über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht verfügen und die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist. Dies trifft auf das Verhältnis der beiden Beschwerdeführer zu.

1.2

1.2.1

Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet allerdings nicht die in Rechtskraft erwachsene Verweigerung der Niederlassungsbewilligung als solche, sondern der Entscheid der Beschwer­degegnerin, auf ein erneutes Gesuch um Niederlassungsbewilligung nicht einzutreten. Wird nach Ergehen einer negativen Verfügung um Erlass einer neuen, positiven Verfügung ersucht, so gelten sinngemäss die gleichen Grundsätze wie bei der Behandlung eines Begehrens um Anpassung einer Dauerverfügung wegen nachträglicher Fehlerhaftigkeit (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 86a-86d N. 14). Ein Behandlungsanspruch besteht, wenn dargetan wird, dass sich die sachlichen oder rechtlichen Grundlagen seit dem Erlass der ursprünglichen Verfügung massgeblich geändert haben (vgl. etwa BGE 120 Ib 42 E. 2b; VGr, 26. Februar 2003, VB.2002.00302, E. 2a, www.vgrzh.ch; RB 1983 Nr. 108 mit Hinweisen; Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. A., Zürich 1998, Rz. 438, mit weitern Hinweisen). Ob eine massgebliche Änderung der Verhältnisse vorliegt, ist somit – vor erster Instanz – eine Eintretensfrage (vgl. Kölz/Häner, Rz. 441).

Hier hat die Beschwerdegegnerin eine massgebliche Änderung der Verhältnisse verneint; der Regierungsrat hat diese Verfügung geschützt. Streitig ist damit das Vorliegen einer Eintretensvoraussetzung. Ist eine Vorinstanz auf ein Rechtsmittel nicht eingetreten, weil sie eine Prozessvoraus­setzung als nicht erfüllt betrachtete, so ist die formell unterlegene Partei legitimiert, vor der nächs­ten Instanz die Überprüfung zu verlangen, ob dies zu Recht geschehen sei. Stellt diese In­stanz fest, dass die Vorinstanz zu Recht vom Fehlen der Prozessvoraussetzung ausgegangen ist, ist das Rechtsmittel abzuweisen (vgl. Kölz/Boss­hart/Röhl, Vorbem. zu §§ 19-28 N. 98). Dies führt zur Zuständigkeit des Verwaltungs­gerichts.

1.2.2

Dasselbe ergibt sich auch aus den Anforderungen, die das materielle Bundesrecht an das kantonale Prozessrecht stellt: Da durch die Weigerung, eine in einer bundesrechtlichen Materie erlassene Verfügung in Wiedererwägung zu ziehen, die richtige Anwendung des Bundesrechts vereitelt werden könnte, ist gegen einen entsprechenden Entscheid letztlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig, mit der eine bundesrechtswidrige Handhabung des kantonalen Verfahrensrechts geltend gemacht werden kann. Das Verwaltungsgericht hat somit nach § 43 Abs. 2 VRG in Verbindung mit Art. 98a OG die Beschwerde an die Hand zu nehmen und das Vorliegen von Anpassungsgründen zu prüfen (BGr, 9. Januar 2004,2A.8/2004, E. 2.2.1, www.bger.ch; VGr, 12. Mai 2004, VB.2004.00047, E. 1.2.2, www.vgrzh.ch).

1.3

Wie schon im Rekursverfahren wird das Rechtsmittel auch vor Verwaltungsgericht nicht nur von A als Beschwerdeführer 1 erhoben, sondern auch im Namen des Kindes B. Tatsächlich steht es dem Beschwerdeführer 1 als gesetzlichem Vertreter seines Sohnes offen, das Rechtsmittel auch im Namen seines Sohnes zu erheben; einer Vollmacht bedarf es dazu nicht. B ist denn auch als Beschwerdeführer 2 bereits rubriziert worden. Wohl ist der Vorinstanz darin Recht zu geben, dass Beschwerdeführer 1 als gesetzlicher Vertreter und Vater der nachzuziehenden Person ohne weiteres befugt ist, in eigenem Namen zu prozessieren. Dies ändert jedoch nichts an der Legitimation des Sohnes, welcher durch die ablehnenden Entscheide ebenfalls beschwert ist. Auf die Beschwerde ist somit bezüglich beider Beschwerdeführer einzutreten.

2.

Die Verwaltungsbehörden können eine rechtskräftige Verfügung in Wiedererwägung ziehen, wenn sie der Ansicht sind, es lägen im Vergleich zum Zeitpunkt der ersten Beurteilung veränderte tatsächliche oder rechtliche Verhältnisse vor, welche eine erneute Prüfung der Angelegenheit rechtfertigen. Dabei sind die Behörden grundsätzlich nicht zur Wiedererwägung und zur materiellen Behandlung entsprechender Gesuche verpflichtet, es sei denn, die Pflicht zur Behandlung sei gesetzlich vorgesehen oder ergebe sich aus einer ständigen Verwaltungspraxis. Eine kantonale Behörde muss sich mit einem Wiedererwägungsgesuch förmlich befassen, wenn das kantonale Recht dies vorsieht und die entsprechenden gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind; darüber hinaus sind die unmittelbar aus der Bundesverfassung abgeleiteten Grundsätze massgebend. Sofern ein Wiedererwägungs­gesuch auf die Änderung einer Dauerverfügung zufolge Änderung der massgebenden Sachumstände oder Rechtsgrundlagen gerichtet ist, gelangen die Regeln über die Anpassung zur Anwendung. Ob die mit einem Anpassungsgesuch konfrontierte Behörde darauf einzutreten hat und wie ein allfälliger neuer Entscheid ausfallen muss, ist im Kanton Zürich gesetzlich nicht geregelt und muss aufgrund des verfassungsmässigen Gehörsanspruchs nach Art. 29 Abs. 1 und 2 BV entschieden werden, wonach auf ein solches Gesuch einzutreten ist, sofern sich die Verhältnisse seit dem ersten Entscheid wesentlich geändert haben. Letzteres hat der Gesuchsteller glaubhaft und mit geeigneten Beweismitteln darzulegen (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 8 N. 59, Vorbem. zu §§ 19-28 N. 24, Vorbem. zu §§ 86a-86d N. 8 ff.; BGr, 4. November 2002,2A.524/2002, E. 2, www.bger.ch; VGr, 2. März 2005, VB.2004.00337, E. 2).

2.1

2.1.1

Wesentlich ist eine Veränderung der Sachlage dann, wenn sie geeignet ist, ein anderes Ergebnis beim Entscheid in der Sache herbeizuführen (Bundesrat, 29. Juni 1994, VPB 59/1995 Nr. 28 mit Hinweisen). Massgebend ist eine Gesamtbetrachtung. Die Veränderung eines einzelnen Elements, das bei der Abwägung im früheren Entscheid mitberücksichtigt wurde, führt demnach noch nicht zwingend zu einer materiellen Prüfung des Anpassungsbegehrens; die Gewichte müssen sich dadurch vielmehr derart verschieben, dass ein anderes Ergebnis realistischerweise in Betracht kommt. Massgebend für das Eintreten ist indes nicht, ob der Entscheid durch die neue Sachlage im Ergebnis tatsächlich anders ausfallen müsste als der frühere. Würde hierauf abgestellt, könnten Wiedererwägungsgesuche gar nie abgewiesen werden, sondern müssten sie stets durch Nichteintreten erledigt (wenn der Entscheid nicht abgeändert werden müsste) oder dann gutgeheissen werden (wenn der Entscheid abgeändert werden müsste). Ob der neue Entscheid dann tatsächlich zu einem anderen Resultat führt, ist eine Frage der nach erfolgtem Eintreten vorzunehmenden materiellen Würdigung und muss hier nicht beurteilt werden. Mithin ist lediglich zu prüfen, ob im Vergleich zu den Verhältnissen bei der Erstbeurteilung wesentlich veränderte tatsächliche Umstände vorliegen, so dass ein anderes Ergebnis realistischerweise in Betracht kommt (vgl. VGr, 12. Mai 2004, VB.2004.00047, E. 2, www.vgrzh.ch; VGr, 2. März 2005, VB.2004.00337, E. 3.3.1).

2.1.2

Der Regierungsrat vertrat demgegenüber die Auffassung, nachträglich eingetretene neue Tatsachen seien nur dann wesentlich, wenn im Lichte der veränderten "tatbeständ­lichen Grundlagen" die rechtliche Würdigung anders ausfallen müsste als im früheren Entscheid. Damit verkennt der Regierungsrat die Voraussetzungen, welche einem Begehren um Wiedererwägung einen Eintretensanspruch verschaffen. Die von ihm in diesem Zusammenhang zitierte Literatur (F. Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. A., Bern 1983, S. 262 f.) bezieht sich nicht auf die Wiedererwägung/Anpassung, sondern auf die Revision, worum es vorliegend nicht geht. Auch der von der Vorinstanz angeführte Bundesgerichtsentscheid (BGr, 4. November 2002,2A.524/2002) ist nicht geeignet, die von ihr vertretene Rechtsauffassung zu belegen, wird doch auch in jenem Entscheid für einen bundesverfassungsrechtlichen Eintretensanspruch nur eine wesentliche Änderung der tatsächlichen Umstände seit dem früheren Entscheid vorausgesetzt (a.a.O., E. 2.2; vgl. dazu auch VGr, 2. März 2005, VB.2004.00337, E. 3.3.1).

Zu prüfen ist demnach wie dargelegt, ob im Vergleich zu den Verhältnissen bei der Erstbeurteilung wesentlich veränderte tatsächliche Umstände vorliegen, so dass ein anderes Ergebnis realistischerweise in Betracht kommt.

2.2

Zweck des Familiennachzugs gemäss Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG ist es, das Leben in der Familiengemeinschaft zu ermöglichen. Sind die Eltern voneinander getrennt oder geschieden und hält sich der eine Elternteil in der Schweiz, der andere im Ausland auf, kann es nicht um eine Zusammenführung der Familie gehen. In solchen Fällen besteht kein bedingungsloser Anspruch auf Nachzug der Kinder und ist Art. 17 Abs. 2 ANAG gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts nur analog anwendbar (BGE 125 II 585 E. 2c). In diesem Fall bedarf es einer vorrangigen familiären Beziehung des Kindes zum in der Schweiz lebenden Elternteil, wobei besonders stichhaltige familiäre Gründe, zum Beispiel eine Änderung in den Betreuungsverhältnissen, den Nachzug rechtfertigen müssen. Insgesamt muss die Würdigung der gesamten Umstände zum Schluss führen, dass die nachzuziehenden Kinder zum hier lebenden Elternteil in engerer Beziehung stehen. Beim Vergleich sind nicht nur die Beziehungen der Kinder zum im Ausland verbleibenden Elternteil mass­gebend, sondern sind grundsätzlich auch ihre Beziehungen zu weiteren Betreuungspersonen in Betracht zu ziehen (BGE 125 II 585 E. 2a und 2c; BGE 129 II 11 E. 3.1). In diesem Sinn ist in erster Linie auf die bisherigen Betreuungsverhältnisse abzustellen. Indessen können auch nachträglich eingetretene oder vorauszusehende zukünftige Umstände wesentlich werden, sofern sich etwa neue familiäre Abhängigkeiten oder eine wesentliche Verlagerung der Betreuungsintensitäten ergeben haben, wie beispielsweise beim Hinschied desjenigen Elternteils oder derjenigen Person, welche das Kind bisher betreut hat. Für diese Fälle fordert das Bundesgericht, dass sich der Nachzug als notwendig erweisen müsse (BGE 124 II 361 E. 3a; für viele). Solche Gründe dürfen nicht leichtfertig bejaht werden. Es gelten hohe Beweisanforderungen; an den Nachweis der fehlenden Betreuungsmöglichkeit im Heimatland sind umso höhere Anforderungen zu stellen, je älter das Kind ist bzw. je grösser die ihm in der Schweiz drohenden Integrationsschwierigkeiten sind (vgl. BGE 124 II 361 E. 4c S. 370/371, 129 II 11 E. 3.3.1 f.). Der in der Schweiz ansässige Elternteil soll sein Kind aber auch nicht erst dann nachziehen können, wenn es an einer alternativen Betreuungsmöglichkeit im Heimatland überhaupt fehlt (BGE 125 II 633 E. 3a mit Hinweisen).

2.3

Im ersten Verfahren hatte der Regierungsrat die Gesuchsabweisung im Wesentlichen wie folgt begründet: Der Lebens- und Beziehungsmittelpunkt Bs liege in der Türkei. B sei seit Geburt durch die Mutter betreut worden. Daran habe auch die Übertragung des Sorgerechts auf den Beschwerdeführer 1 in Jahr 2001 nichts geändert. Angebliche Spannungen zwischen B und dem Stiefvater sowie die Schulprobleme vermöchten keinen anderen Entscheid zu bewirken, da sie gemäss den vorliegenden Akten nicht über das Gewöhnliche hinausgehen würden. Eine Übersiedlung in die Schweiz wäre mit der Trennung von der Mutter als wichtigster Bezugsperson und von den übrigen Verwandten verbunden. Zudem hätte B erfahrungsgemäss eine Reihe von Schwierigkeiten zu bewältigen. Somit sei die Beziehung zwischen B und dem Beschwerdeführer nicht als vorrangige familiäre Beziehung zu werten und sei zu deren Pflege keine Übersiedlung in die Schweiz notwendig.

Im neuen Verfahren machen die Beschwerdeführer zur Hauptsache geltend, dass sich die Betreuungssituation bei Mutter und Stiefvater verschlechtert habe. B sei höchst wahrscheinlich geschlagen worden. Schliesslich sei er im Mai 2004 bei einem Bruder des Beschwerdeführers 1 abgegeben worden. In dieser Notlage habe der Beschwerdeführer 1 seinen Sohn abgeholt und Mitte Juni 2004 in die Schweiz genommen. Hier sei er bereits eingeschult und in seiner neuen Familie sowie im sozialen Umfeld eingegliedert. Es gehe ihm prächtig und er wolle für immer in der Schweiz bleiben.

Wie gesehen erblickte der Regierungsrat keine wesentliche Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse. Es fehle ebenso an einem objektiv nachvollziehbaren Grund für die vorübergehende Unterbringung bzw. Anmeldung von B bei einem Onkel in der Türkei wie am Nachweis einer Notwendigkeit für die Übersiedlung in die Schweiz.

2.3.1

Eine Notwendigkeit zur Übersiedlung in die Schweiz kann sich in der Tat nicht bereits daraus ergeben, dass die bisherige Betreuungsperson das Kind weggegeben hat. Andernfalls liesse sich ein Nachzug in die Schweiz auf einfachste Weise erzwingen. Für die Bejahung des Nachzugsrechts muss als eine Voraussetzung vielmehr ersichtlich sein, dass die bisherige Betreuungsperson – vorliegend also die Mutter Bs – nicht mehr in der Lage ist, das Kind zu betreuen. Gegen die Erziehungs- und Betreuungsfähigkeit der Mutter liegt hier allerdings nichts vor. Offensichtlich hat sie ihr Kind auch nicht aus freiem Willen weggegeben. Vielmehr beugte sie sich schlicht dem Druck, den ihr jetziger Ehemann ausgeübt hatte. Dieser mag B nicht, hatte dauernd etwas auszusetzen und wollte ihn deshalb nicht mehr bei sich haben.

2.3.2

Denkbar ist immerhin auch, den Nachzug eines Kindes deshalb zu bewilligen, weil es in seiner Heimat in unzumutbaren Betreuungsverhältnissen lebt. In diese Richtung zielt wohl die Aussage der Schwester Bs, wonach ihn dessen Stiefvater mehrmals geschlagen habe. Die Vorinstanz argumentiert zu apodiktisch, wenn sie bei der Würdigung dieser Mitteilung ausführt, wegen der klaren Anzeichen für ein Gefälligkeitsschreiben könne darauf nicht abgestellt werden. Richtig ist jedoch, dass die Schilderung der familiären Beziehungen in der Mitteilung arm an Einzelheiten ist. Dies gilt namentlich auch mit Bezug auf den vor allem interessierenden Vorwurf gegenüber dem Stiefvater, wonach dieser B geschlagen habe. Jedenfalls bestehen aufgrund der Schilderung in der Mitteilung keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die behaupteten Schläge mehr waren, als was im Rahmen traditioneller elterlicher Züchtigung gemeinhin vorkommt. Auch die nachgereichten Berichte aus der Heimat Bs ergeben diesbezüglich keine Konkretisierung. So erwähnt der Bürgermeister von X in ähnlich pauschaler Weise wie die Schwester, dass der Stiefvater gegenüber B von Zeit zu Zeit Gewalt angewendet habe. Bloss eine Anspielung enthält schliesslich der Bericht der Sicherheitsdirektion, Abteilung Kindersicherheit. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich und wird mit der Beschwerde auch nicht geltend gemacht, dass die in der Schweiz lebende Schwester über die Verhältnisse in Bs Heimat aus eigener Wahrnehmung mehr weiss als was die Berichte von Sozialamt, Sicherheitsdirektion und Bürgermeister darlegen. Vor diesem Hintergrund ist die beantragte Einvernahme der Schwester entbehrlich. Im Hinblick auf die massgebende Frage nach einer Veränderung der Verhältnisse ist auch zu beachten, dass die Beschwerdeführer bereits im ersten Bewilligungsverfahren geltend gemacht hatten, B verstehe sich mit seinem Stiefvater überhaupt nicht und es würden deshalb ständig Spannungen herrschen. Zudem war bereits damals ausgeführt worden, dass B immer trauriger und verschlossener geworden sei.

2.3.3

Auch dass B im Mai/Juni 2004 offenbar für eine gewisse Zeit bei einem Bruder des Beschwerdeführers 1 in der Türkei untergebracht war, spricht nicht für eine Über­siedlung in die Schweiz. Dies legt vielmehr nahe, dass in der Heimat noch andere Betreuungspersonen als Mutter und Stiefvater vorhanden sind. Im Übrigen ist bereits im ersten Verfahren darauf hingewiesen worden, dass B viel Zeit beim Bruder des Beschwerdeführers 1 oder bei der Grossmutter väterlicherseits verbringe.

2.3.4

Schliesslich kann auch der Umstand, dass sich B seit rund einem Jahr entgegen der mit dem Besuchervisum verbundenen Auflagen in der Schweiz aufhält und hier ein­geschult ist, für die Beurteilung der familiären Situation und die Interessenabwägung nicht entscheidend sein (vgl. BGr, 23. Juli 2003,2A.192/2003, E. 2.4, www.bger.ch).

2.3.5

Insgesamt lässt sich festhalten, dass sich die Sachlage im Vergleich zu den Verhältnissen bei der Erstbeurteilung nicht in einer Art und Weise geändert haben, dass ein anderes Ergebnis realistischerweise in Betracht kommt. Zwar ist die Vorinstanz bei der Prüfung des Rekurses – wie gesehen – von einer nicht zutreffenden Prämisse ausgegangen (vgl. oben E. 2.1.2). Bei vorliegendem Ergebnis bleibt es jedoch irrelevant, dass sie geprüft hat, ob die Voraussetzungen für einen Nachzug vorhanden sind, anstatt sich auf die Prüfung zu beschränken, ob aufgrund neuer Verhältnisse ein solcher realistischerweise in Betracht kommt. Der Entscheid ist daher im Ergebnis nicht zu beanstanden. Das Migrationsamt ist auf das Gesuch zulässigerweise nicht eingetreten. Demzufolge ist die Beschwerde abzuweisen.

3.

Bei diesem Verfahrensausgang sind die Kosten den unterliegenden Beschwerdeführern hälftig aufzuerlegen; sie haften füreinander solidarisch (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 14 VRG). Ein Anspruch auf Parteientschädigung besteht nicht (§ 17 Abs. 2 VRG).