Submission

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber wie auch von Zweckverbänden als Träger von kantonalen bzw. kommunalen Aufgaben (vgl. Art. 8 Abs. 1 lit. a der revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 [IVöB]) können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. IVöB sowie § 2 des Gesetzes vom 15. September 2003 über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung (BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Der Beschwerdegegner bestreitet die Legitimation der Beschwerdeführerin, da deren Angebot lediglich im fünften Rang von sieben Anbietern rangiere. Die Beschwerdeführerin verficht indessen eine eigene Bewertung, gemäss welcher sie vor der Mitbeteiligten den 1. Rang belegen würde. Da sie geltend macht, bei korrekter Gesamtbewertung der Zuschlagskriterien vor der Mitbeteiligten zu rangieren, ist ihre Legitimation zu bejahen.

3.

Die Beschwerdeführerin hat mit der Replik neue Behauptungen und Einwendungen vorgebracht, die in ihrer Beschwerdeschrift nicht enthalten waren. Der Beschwerdegegner beantragt in seiner Duplik, auf diese neuen Vorbringen nicht einzutreten.

Beschwerdeanträge und deren Begründung müssen grundsätzlich innerhalb der Beschwerdefrist eingereicht werden. In submissionsrechtlichen Beschwerdeverfahren ordnet das Verwaltungsgericht zwar regelmässig einen zweiten Schriftenwechsel an. Aber auch in diesem Fall darf die Begründung mit der Replik nur soweit ergänzt werden, als die Beschwerdeantwort dazu Anlass gibt, weil sie wesentliche neue Gesichtspunkte enthält. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die massgebliche Begründung des angefochtenen Entscheids erst in der Beschwerdeantwort dargelegt wird (vgl. VGr, 10. Mai 2004, VB.2003.00228, E. 5 mit Hinweisen, 23. April 2003, VB.2002.00352, E. 4a, jeweils unter www.vgrzh.ch; Kölz/Bosshart/ Röhl, § 54 N. 8, § 58 N. 10).

Erstmals in der Replik wird in allgemeiner Form eine Verletzung des Transparenzgebots geltend gemacht, weil in der Ausschreibung und in den Ausschreibungsunterlagen die Gewichtung der Subkriterien und die Bewertungsmatrix nicht bekannt gegeben und für die Beschwerdeführerin nicht vorhersehbar gewesen sei. Diese – materiell im Übrigen unbegründeten – Einwände hätte die Beschwerdeführerin ohne weiteres bereits in der Beschwerdebegründung erheben können, umso mehr, als die Zuschlagskriterien mit ihrer Gewichtung in der öffentlichen Ausschreibung bekannt gegeben worden waren und in den Ausschreibungsunterlagen auch die Subkriterien enthalten waren. Gleiches trifft für die in der Replik gerügte Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien. Auf diese neuen Rügen ist daher nicht näher einzugehen.

4.

Nach § 33 Abs. 1 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) erfolgt der Zuschlag – sofern nicht ausnahmsweise das alleinige Kriterium des niedrigsten Preises (§ 33 Abs. 2 SubmV) zur Anwendung kommt – auf das wirtschaftlich günstigste Angebot. Bei der Bewertung der Angebote ist das Preis-Leistungs-Verhältnis zu beachten, wobei neben dem Preis insbesondere die folgenden Kriterien berücksichtigt werden können: Qualität, Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Ästhetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität, Kundendienst, Lehrlingsausbildung, Infrastruktur. Die für eine bestimmte Beschaffung massgeblichen Zuschlagskriterien werden von der Vergabebehörde im Hinblick auf die Besonderheiten des Auftrags festgelegt. Dabei steht ihr ein erheblicher Ermessensspielraum zu, wie auch beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei (VGr, 7. Juli 1999, ZBl 2000, S. 271 = BEZ 1999 Nr. 26 E. 6a, mit Hinweisen). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 3 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 2 lit. c VRG).

Im kantonalen submissionsrechtlichen Beschwerdeverfahren gelten zwar grundsätzlich die Untersuchungsmaxime und der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amts wegen (§ 2 Abs. 2 IVöB-BeitrittsG in Verbindung mit § 70 und § 7 VRG; vgl. für das bundesrechtliche Beschwerdeverfahren EBRK, 11. März 2005, VPB 69 (2005), Nr. 79, E. 1d, auszugsweise publiziert in BR 2005, S. 80, Nr. S25, mit Anmerkungen von Hubert Stöckli, auch zum Folgenden). Diese Grundsätze werden aber durch die Mitwirkungspflichten der Parteien sowie durch eine die Parteien treffende Begründungs- bzw. Substanziierungspflicht relativiert (EBRK, 29. Oktober 1999, auszugsweise publiziert in BR 1999, S. 54, Nr. S2; Markus Metz/Felix Uhlmann, Besonderheiten der Prozessführung im öffentlichen Recht, AJP 2004, S. 344 f.; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003, N. 682 f.; jeweils mit Hinweisen und auch zum Folgenden). Danach ist es grundsätzlich Sache des Beschwerdeführers, in seiner Beschwerde die notwendigen Sachvorbringen vorzutragen, die den Schluss auf eine Verletzung submissionsrechtlicher Bestimmungen durch den angefochtenen Vergabeentscheid ermöglichen. Er hat im Einzelnen darzulegen, inwiefern die Verfügung mangelhaft sein soll. Es ist nicht Sache des Gerichtes, ohne konkrete Einwände die Angebotsbewertungen zu überprüfen. Der Beschwerdeführer muss dartun, in welchen Punkten der angefochtene Entscheid auf einem unrichtigen oder unvollständig festgestellten Sachverhalt beruht und/oder inwiefern Rechtsnormen unrichtig oder in Überschreitung bzw. Missbrauch des Ermessens angewendet werden.

Die Beschwerdeführerin beantragt indessen verschiedentlich eine Änderung oder Ergänzung der ihrer Ansicht nach unzulässigen und nicht sachgerechten Zuschlagskriterien sowie deren Unterkriterien; ebenso rügt sie die unkorrekte bzw. unzweckmässige Bewertung verschiedener Vergabekriterien, ohne dass sie behauptet bzw. aufzeigt, dass die vom Beschwerdegegner festgelegten Kriterien und/oder deren Bewertung rechtsverletzend wären. Dies ist dem Gesagten zufolge unzulässig. Soweit sie bloss Unangemessenheit der Zuschlagskriterien bzw. deren Bewertung rügt, kann dies, wie oben ausgeführt, mit der Submissionsbeschwerde ohnehin nicht geltend gemacht werden.

5.

5.1

Gemäss öffentlicher Ausschreibung und nach den Ausschreibungsunterlagen erfolgte der Zuschlag aufgrund der Zuschlagskriterien "Kapazität Firma" (10 %), "Erfahrung-Referenz Firma" (30 %), "Kompetenz Schlüsselpersonen" (20 %) und "Honorarangebot" (40 %). Hinsichtlich des Kriteriums "Erfahrung-Referenz Firma" wurde in den Ausschreibungsunterlagen festgehalten, dass drei Firmen-Referenzobjekte, zumindestens 80 % fertiggestellt, nachzuweisen seien, wovon mindestens zwei im Bereich Spitalbau. Weiter waren in den Ausschreibungsunterlagen auch die Subkriterien (nicht abschliessend) festgehalten, nämlich Nutzungsart, Investitionsvolumen, Neubau-/Umbauanteil, erbrachte Leistungen und Erstellungsdatum. Die Berücksichtigung der Projektgrösse über das Investitionsvolumen (und nicht wie von der Beschwerdeführerin vertreten über "das effektiv vereinnahmte durchschnittliche Honorar") im Zusammenhang mit dem Nachweis der Firmen-Referenzobjekte (wie auch der personenbezogenen Referenzobjekte) ist sachgerecht. Die Bewertung des Zuschlagskriteriums "Erfahrung-Referenz Firma" wurde – mit gewissen Verfeinerungen – entsprechend den erwähnten Subkriterien vorgenommen. Dabei wurde das Angebot der Beschwerdeführerin mit 18,2 Prozentpunkten, jenes der Mitbeteiligten mit 26,5 Prozentpunkten bewertet.

5.2

Die Beschwerdeführerin wendet vorab ein, die Bewertung jedes Referenzobjektes nach den gleichen Kriterien, d.h. die "additiv(e)" Begutachtung der Komplexität der einzelnen Objekte sei aus dem Ausschreibungstext nicht ersichtlich gewesen. Ihr sei daher zu erlauben, für die Neubeurteilung der Zuschlagskriterien geeignete Referenzobjekte nachzureichen. Dieser Einwand ist unbegründet. Die Beschwerdegegnerin hat nicht nur die gesetzlich erforderlichen Angaben gemacht, d.h. die Zuschlagskriterien mindestens in der Rangordnung ihrer Gewichtung aufgelistet (RB 2002 Nr. 47 = BEZ 2003 Nr. 13 E. 3), sondern die Gewichtung selber und die Subkriterien bekannt gegeben, obschon nach der Praxis des Verwaltungsgerichts die Vergabebehörde grundsätzlich keine Pflicht zur Bekanntgabe detaillierter Unterkriterien trifft (VGr, 22. Juli 2005, VB.2005.00136, E. 4.1, 27. Oktober 2004, VB.2003.00238, E. 4.2; beide unter www.vgrzh.ch). Es besteht somit vorliegend kein Grund, der Beschwerdeführerin eine Nachreichung "geeigneter Referenzobjekte" zuzugestehen.

5.3

Die Beschwerdeführerin wendet zur Bewertung der "Erfahrung-Referenz Firma" weiter ein, es müsse sichergestellt werden, dass alle Bewerber nur Referenzen benennen, deren Planungsabschluss in den letzten 10 Jahren liegt. Dieser Einwand ist ebenfalls unbegründet, wurde doch in den Planungsunterlagen klar definiert, dass das Erstellungsdatum der Baute massgebend sei und nicht mehr als 10 Jahre zurückliegen darf. Unbegründet ist auch die gerügte Berücksichtigung des von der Mitbeteiligten genannten Referenzobjekts "Spital I", dessen Sanierung nicht abgeschlossen ist, sondern heute noch andauert.

5.4

Die Beschwerdeführerin wendet im Zusammenhang mit der Bewertung des Zuschlagskriteriums "Erfahrung-Referenz Firma" schliesslich ein, verschiedene Firmen hätten Referenzobjekte benannt, welche sie zwar vertraglich übernommen, aber nicht mit eigenem Personal bearbeitet hätten. Es sei sicher zu stellen, dass nur Referenzen benennt würden, deren Erfahrungs- und Wissensträger der Unternehmung auch noch zur Verfügung stünden, d.h., die Projektarbeiter müssten benannt werden und dem Bewerber als Arbeitskraft mehrheitlich, d.h. zu mehr als 60 % zur Verfügung stehen. Die Beschwerdeführerin behauptet indessen nicht, dass ihre Rüge auf die Mitbeteiligte zutreffe, weshalb ihr Einwand von vornherein nicht entscheidrelevant sein kann. Sie verkennt sodann, dass der Vergabebehörde bei der Festlegung und Bewertung der Zuschlagskriterien ein erheblicher Ermessensspielraum zusteht und ihr Einwand, welcher auf eine völlig untergeordnete Änderung eines Zuschlags-Unterkriteriums hinzielt, von vornherein keine Rechtsverletzung aufzeigen kann. Es ist zweifellos nicht rechtsverletzend, wenn im Zusammenhang mit firmenbezogenen Referenzen nicht die von der Beschwerdeführerin verlangten Anforderungen an die betreffenden Projektbearbeiter verlangt werden. Aus dem gleichen Grund ist ihr "eventualiter" gestellter Antrag, das Zuschlagskriterium "Erfahrung-Referenz Firma" ganz zu streichen, völlig unbegründet. Die Berücksichtigung von firmenbezogenen Referenzobjekten ist vorliegend zweifellos ein wichtiges und sachdienliches Beurteilungskriterium.

6.

6.1

Hinsichtlich des Zuschlagskriteriums "Kompetenz Schlüsselpersonen" wurde in den Ausschreibungsunterlagen festgehalten, dass von zwei je Schlüsselperson auszuweisenden Referenzobjekten mindestens eines im Bereich Spitalbau gefordert sei.

6.2

Mit dem gleichen Einwand wie bezüglich des Zuschlagskriteriums "Erfahrung-Referenz Firma" verlangt die Beschwerdeführerin, es sei ihr zu erlauben, geeignete Referenzobjekte nachzureichen. Diese Forderung ist aus den bereits unter E. 5.2 erwähnten Gründen abzuweisen. Auch hinsichtlich des Kriteriums "Kompetenz Schlüsselpersonen" hat der Beschwerdegegner mit der Bekanntgabe der Gewichtung und Unterkriterien die Anforderungen an die Bekanntgabe des Zuschlagskriteriums erfüllt.

Ebenso ist der Antrag der Beschwerdeführerin abzulehnen, es sei sicher zu stellen, dass alle Schlüsselpersonen bei dem jeweiligen Bewerber ein reguläres festes Arbeitsverhältnis hätten und mehrheitlich, d.h. zu mehr als 60 % bei diesem angestellt seien. Die Beschwerdeführerin hält in ihrer Replik selber fest, dass "dieser Punkt" nicht auf die Mitbeteiligte zutreffe. Er kann damit von vornherein auch nicht entscheidrelevant sein.

6.3

Die Beschwerdeführerin verlangt weiter, dass alle Schlüsselpersonen bei den jeweiligen Phasen auch die entsprechenden Referenzen, d.h. Qualifikationen ausweisen müssten. Sie begründet dies damit, dass der Nachweis mit Personen erbracht worden sei, die in der entsprechenden Planungsphase nicht die entsprechenden Referenzen aufweisen könnten. In ihrer Replik ergänzt sie ihre Begründung dahingehend, dass bei der Mitbeteiligten die Umsetzung in die konkrete Planung immer mit Hilfe von zwei seit dem Jahr 2000 bzw. 2002 dieser Firma nicht mehr zur Verfügung stehenden früheren Firmeninhabern, die Professoren F und G, erfolgt sei. Das Erfahrungspotential und die Wissensträger würden damit nicht mehr zur Verfügung stehen. Die Schlüsselperson der Mitbeteiligten, H, habe nach den der Beschwerdeführerin vorliegenden Informationen bei keinem der Referenzobjekte die Konzeptplanung erstellt. Sie verfüge über keine höhere fachliche Weiterbildung, sei auch nicht in einem Fachgremium aktiv, nicht Mitglied in einer namhaften Fachvereinigung und es sei nicht bekannt, dass sie je in einer Fachzeitschrift publiziert habe. Das Spital J, eine persönliche Referenz von H, sei noch weit von der Realisierung von mindestens 80 % entfernt.

Der Beschwerdegegner hat die Bewertung des Zuschlagskriteriums "Kompetenz Schlüsselpersonen" anhand einer detaillierten Bewertungsliste vorgenommen. Die Beschwerdeführerin zeigt nicht auf, inwiefern diese Auswertung rechtsverletzend sein sollte. Die früheren Partner der Mitbeteiligten, die Professoren F und G, wurden nicht als Schlüsselpersonen genannt. Ihre Einwände zur Schlüsselperson der Mitbeteiligten, H, hinsichtlich Weiterbildung, fehlende Publikation, Mitgliedschaft in einer Fachvereinigung usw. betreffen keine Bewertungskriterien, und es lag im Ermessen der Vergabestelle, ob sie solche Umstände berücksichtigen wollte. Gleiches trifft für den Einwand zu, das Spital J sei noch weit von der Realisierung von mindestens 80 % entfernt; diese Anforderung wurde bei den firmenbezogenen, nicht jedoch bei den personenbezogenen Referenzobjekten verlangt. Die Behauptung, H habe nach den der Beschwerdeführerin vorliegenden Informationen bei keinem Referenzobjekt die Konzeptplanung erstellt, bezieht sich offenbar auf die firmenbezogenen Referenzobjekte und war dort ebenfalls kein Kriterium. Hinsichtlich des persönlichen Referenzobjekts erweist sich diese unbelegte Behauptung als unzutreffend: H war Projektleiter, und die Fachplanung für dieses Spitalobjekt setzte erst im Jahr 2002 ein, als auch nach der Sachdarstellung der Beschwerdeführerin die Professoren F und G bereits aus der Mitbeteiligten ausgeschieden waren.

Schliesslich ist auch die Rüge der Beschwerdeführerin zurückzuweisen, bei der Beurteilung der Kompetenz der Schlüsselpersonen seien lediglich die persönlichen Referenzobjekte beurteilt worden, nicht aber das anderweitig erworbene Know-how, z.B. durch Engagement in der Richtlinienarbeit, durch Forschung und Entwicklung wie auch durch Publikationen und Vorträge. Die Beurteilung der Kompetenz der Schlüsselperson (allein) anhand von persönlichen Referenzobjekten ohne Beizug des "anderweitig erworbenen Know-how" liegt auf jeden Fall im Rahmen des Ermessensspielraums der Vergabebehörde und stellt keine Rechtsverletzung dar.

7.

Bei der Gewichtung des Honorarangebots hat der Beschwerdegegner dem besten Gesamtangebot von Fr. 830'176.- 40 Prozentpunkte zugeteilt und den Minimalwert (0 Prozentpunkte) über das doppelte Honorarangebot gegenüber dem Bestangebot bestimmt. Diese Bewertung ergab 24,5 Punkte für die Beschwerdeführerin und 26,6 Punkte für die Mitbeteiligte.

Die "Nachrechnung" der Beschwerdeführerin in ihren Rechtsschriften weicht von dieser Bewertung ab. Dies ist darauf zurückzuführen, dass sie von den Beträgen gemäss Offert­öffnungsprotokoll ausging und nicht von den bereinigten Offertsummen. Die Gewichtung der Offerten der Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligten mit den bereinigten Offertsummen von Fr. 1'151.595.- und Fr. 1'107'730.- erweist sich indessen als korrekt.

8.

Zusammengefasst ergibt sich, dass die Gewichtung der Zuschlagskriterien "Erfahrung-Referenz Firma", "Kompetenz Schlüsselperson" und "Honorarangebot" nicht rechtsverletzend erfolgte. Für diese drei Kriterien hat der Beschwerdegegner dem Angebot der Beschwerdeführerin 51,1 Prozentpunkte und jenem der Mitbeteiligten 73,1 Prozentpunkte zugeordnet. Die Differenz beträgt bezüglich dieser Kriterien mithin 22 Prozentpunkte. Es kann damit offen bleiben, ob die Einwände der Beschwerdeführerin gegen die Bewertung des Kriteriums "Kapazität Firma" mit maximal möglichen 10 Prozentpunkten begründet sind, da die Beschwerdeführerin auf jeden Fall nicht vor der Mitbeteiligten rangieren kann.

9.

Die Einwände der Beschwerdeführerin gegen die Auswertung der Offerten erweisen sich damit als unbegründet und die Beschwerde ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG); eine Parteientschädigung steht ihr von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Hingegen hat sie den Beschwerdegegner für dessen Umtriebe im Beschwerdeverfahren angemessen zu entschädigen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG; § 12 Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 26. Juni 1997). Als angemessen erweist sich eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.-. Der Mitbeteiligten steht indessen keine Parteientschädigung zu. Nachdem der Vertrag mit ihr bereits abgeschlossen wurde, hätte auch das Obsiegen der Beschwerdeführerin für sie keine Auswirkungen gehabt; sie hatte deshalb keine Veranlassung, eine Duplik einzureichen. Vom Zeitpunkt des Vertragsabschlusses war sie mangels Rechtschutzinteresses gar nicht mehr Verfahrensbeteiligte und somit nicht mehr zur Einreichung einer Duplik berechtigt. Aus diesen Gründen wird einer Mitbeteiligten nach Vertragsabschluss praxisgemäss auch keine Akteneinsicht gewährt (vgl. auch § 8 Abs. 1 VRG).