Urlaub

1.1

Gemäss § 43 Abs. 1 lit. g und Abs. 2 Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959 (VRG) ist die Beschwerde gegen Anordnungen betreffend den Vollzug von Strafen und Massnahmen zulässig, wenn die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offensteht. Seit Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) ist unter dem Begriff Verwaltungsgerichtsbeschwerde die ordentliche Beschwerde an das Bundesgericht im Sinn der Art. 72–89 BGG zu verstehen (vgl. § 5 der regierungsrätlichen Verordnung über die Anpassung des kantonalen Rechts an das BGG vom 29. November 2006, VO BGG). Da kantonal letztinstanzliche Entscheide über den Vollzug von Strafen und Massnahmen der Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht unterliegen (Art. 78 Abs. 2 lit. b, Art. 80 Abs. 1 BGG), ist die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts gegeben.

1.2

Beschwerden im Bereich des Strafvollzugs werden von der Einzelrichterin oder dem Einzelrichter behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen werden (§ 38 Abs. 2 lit. b und 3 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959, VRG). Diese Voraussetzung ist nicht gegeben, sodass die Sache in die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt.

2.

Nach Art. 84 Abs. 6 StGB, der sinngemäss auch für Verwahrte gilt (Art. 90 Abs. 4 StGB), ist dem Gefangenen zur Pflege der Beziehungen zur Aussenwelt, zur Vorbereitung seiner Entlassung oder aus besonderen Gründen in angemessenem Umfang Urlaub zu gewähren, soweit sein Verhalten im Strafvollzug dem nicht entgegensteht und keine Gefahr besteht, dass er flieht oder weitere Straftaten begeht. § 61 Abs. 1 JVV verweist für die Urlaubsgewährung auf die Richtlinien der Ostschweizer Strafvollzugskommission über die Ausgangs- und Urlaubsgewährung vom 7. April 2006. Nach deren Ziffer 3.1 können der eingewiesenen Person Ausgang und Urlaub bewilligt werden, wenn: a) keine Gefahr besteht, dass sie flieht oder weitere Straftaten begeht; b) sie den Vollzugsplan einhält und bei den Eingliederungsbemühungen aktiv mitwirkt; c) ihre Einstellung und Haltung im Vollzug sowie ihre Arbeitsleistungen zu keinen Beanstandungen Anlass geben; d) Grund zur Annahme besteht, dass sie rechtzeitig in die Vollzugseinrichtung zurückkehrt, sich an die durch die zuständige Behörde festgelegten Bedingungen und Auflagen hält und während des Urlaubs das in sie gesetzte Vertrauen nicht missbraucht; e) sie über genügend Mittel verfügt, um die Kosten des Ausgangs oder Urlaubs zu bezahlen. Gemeingefährlichen Straftätern werden Urlaub und andere Vollzugslockerungen nur gewährt, wenn davon ausgegangen werden kann, dass sie nicht mehr gemeingefährlich sind oder Dritte vor einer verbleibenden Gefahr durch begleitende Massnahmen ausreichend geschützt werden können (§ 70 Abs. 2 JVV).

3.

3.1

Die Justizdirektion erwog, die Anstaltsdirektion habe die Gewährung von Urlauben zu Recht ohne Stellungnahme der Fachkommission zur Frage der Gemeingefährlichkeit abgewiesen, weil davon auszugehen sei, dass das ausstehende Obergutachten, welches vom Obergericht und vom Justizvollzug explizit gestellte Fragen zur Rückfallgefahr, zur Legalprognose und zur Gewährung von Vollzugslockerungen beantworten werde, eine zuverlässigere Beurteilung der aktuellen Gemeingefährlichkeit des Beschwerdeführers im Hinblick auf die Gewährung der Vollzugslockerungen erlauben werde, als dies die Fachkommission momentan könnte. Somit sei ein neues (verwertbares) Gutachten abzuwarten. Die Aussagen des Facharztes D seien unter anderem in Bezug auf die Gemeingefährlichkeit und Rückfallgefahr nicht genügend schlüssig gewesen. Es könnten keinesfalls aufgrund blosser Vermutungen des Beschwerdeführers das Fehlen einer Gemeingefahr angenommen und Urlaube gewährt werden. Die Rückfall- bzw. Fluchtgefahr könnte höchstens mit einer polizeilichen Begleitung abgewendet werden, was jedoch im Falle eines Beziehungsurlaubs nicht infrage komme. Zudem habe sich der Beschwerdeführer bisher keiner deliktsorientierten therapeutischen Behandlung unterzogen. Da aufgrund der vom Beschwerdeführer begangenen Taten eines der höchsten Rechtsgüter, die sexuelle Integrität von Kindern, in Gefahr sei, sei sein Interesse an der Absolvierung von Urlauben weniger hoch zu werten als das Interesse der Öffentlichkeit an der Gewährleistung von Sicherheit im Verwahrungsvollzug. Weiter sei der gerichtliche Entscheid über die Überführung der altrechtlichen Verwahrung ins neue Recht für die weitere Vollzugsperspektive des Beschwerdeführers weichenstellend und daher ebenfalls abzuwarten.

3.2

Der Beschwerdeführer macht geltend, das Argument der Justizdirektion, es sei eine Oberbegutachtung hängig und deshalb die gutachterliche Beurteilung begleiteter Urlaube offen, sei willkürlich, überspitzt formalistisch und treuwidrig. Der Facharzt D habe in seinem Schreiben vom 16. Juli 2008 begleitete Urlaube von einigen Stunden als vertret- und verantwortbar erachtet. Diese Empfehlung sei dem Justizvollzug lediglich mit Blick auf die Frage der allfälligen Begleitpersonen erläuterungsbedürftig erschienen; die gutachterliche Befürwortung begleiteter Urlaube habe der Justizvollzug demnach für schlüssig und nachvollziehbar gehalten, denn er habe diesbezüglich keine Nachfragen gestellt. Die Erwägung der Justizdirektion, es liege keine aktuelle psychiatrische Beurteilung vor, sei unverständlich. Die Feststellung des Gutachters D, begleitete Urlaube seien verantwortbar, sei durch die Anordnung eines Obergutachtens in keiner Weise infrage gestellt worden, denn es hätten ausschliesslich die von ihm (Beschwerdeführer) erhobenen Rügen am Gutachten D zur Anordnung eines Obergutachtens geführt. Demnach hätten die pessimistische Legalprognose, die Ablehnung einer ambulanten Massnahme und die Vernachlässigung günstiger Prädiktoren einer Überprüfung bedurft.

Zudem sei nicht nachvollziehbar und von der Justizdirektion nicht begründet worden, inwiefern der ausstehende obergerichtliche Entscheid betreffend Fortführung der altrechtlichen Verwahrung der Bewilligung des gestellten Urlaubsgesuchs im Wege stehe. Die Voraussetzungen für die Gewährung von Urlauben seien sowohl für die altrechtliche als auch die neurechtliche Verwahrung erfüllt. Sollte das Obergericht eine stationäre therapeutische Massnahme nach Art. 59 StGB anordnen, so wären die Voraussetzungen für begleitete Urlaube erst recht gegeben und im Falle der Anordnung einer ambulanten Massnahme nach Art. 63 StGB erst recht kein Thema mehr. Sodann seien Vollzugslockerungen wie die Gewährung begleiteter Urlaube notwendige Vollzugsschritte von grosser Relevanz. Eine Fluchtgefahr bestehe beim Beschwerdeführer schon aus gesundheitlichen Gründen nicht. Wie es in Anwesenheit des Urlaubsbegleiters zu Delikten kommen sollte, sei nicht ersichtlich. Die floskelhafte Behauptung von Flucht- und Rückfallgefahr lasse sich auch nicht auf die Akten stützen.

In seinem Schreiben vom 5. August 2009 führte der Beschwerdeführer aus, im Obergutachten werde die Frage nach der Gewährung begleiteter Urlaube nur für die Fallkonstellation beantwortet, dass die grundsätzliche Bereitschaft bestehe, ihn aus dem Massnahmevollzug zu entlassen. Aus den übrigen Ausführungen und insbesondere aus der Antwort auf Frage 8 gehe jedoch hervor, dass aus gutachterlicher Sicht der Auffassung der Vorinstanzen widersprochen werde, wonach begleitete Urlaube wegen Gemeingefährlichkeit abzulehnen seien.

4.

4.1

Die Justizdirektion begründete die Verweigerung begleiteter Urlaube – wie bereits die Direktion der Strafanstalt B – in erster Linie damit, dass das noch ausstehende Obergutachten abzuwarten sei. Es ist daher zunächst zu prüfen, ob die Justizdirektion bezüglich der Frage der Urlaubsgewährung auf das Gutachten D hätte abstellen können und ob es sich im Zeitpunkt des Rekursentscheids rechtfertigte, das Eintreffen des Obergutachtens abzuwarten.

Die Einholung eines Obergutachtens begründete das Obergericht in seinem Beschluss vom 27. Oktober 2008 insbesondere mit der für berechtigt befundenen Kritik des Beschwerdeführers am Gutachten D. Diese Kritik bezog sich zwar nicht auf die Frage der Urlaubsgewährung, doch angesichts der fundamentalen Kritik des Beschwerdeführers und des Leitenden Oberstaatsanwalts, welche das Obergericht zur Einholung eines Obergutachtens bewogen, ist nicht zu beanstanden, dass die Justizdirektion auch bezüglich der Frage der Urlaubsgewährung nicht auf das Gutachten D abstellte. Es wäre gar widersprüchlich, wenn dieses Gutachten einerseits in zentralen Bereichen wie der Rückfallgefahr, der Therapiefähigkeit und der Eignung einer ambulanten Massnahme infrage gestellt wird, aber anderseits für gewisse Fragen auf dieses für teilweise nicht nachvollziehbar und widersprüchlich befundene Gutachten abgestellt würde. Zudem bedurften auch die äusserst kurzen und unklaren Antworten auf die Fragen betreffend Urlaub und offenen Vollzug der Ergänzung bzw. Klarstellung, welche wiederum äusserst knapp ausfiel. Dementsprechend wurde der Obergutachter E beauftragt, ein umfassendes Obergutachten zu erstellen, und der Justizvollzug richtete an ihn wiederum Fragen insbesondere zur Gewährung von Vollzugslockerungen.

Der Justizdirektion lag demnach kein aktuelles (widerspruchsfreies und verständliches) Gutachten vor, stammt doch das letzte Gutachten aus dem Jahr 2003. In dieser Situation verweigerte sie den beantragten Urlaub zu Recht, denn es fehlte an einer aktuellen Beurteilungsgrundlage der für die Urlaubsgewährung zentralen Frage der Rückfallgefahr, deren Beantwortung vom ausstehenden Gutachten zu erwarten war. Sie musste überdies zur Frage der Urlaubsgewährung die Fachkommission nicht anhören (vgl. Art. 64b StGB e contrario).

4.2

Nicht rechtfertigen lässt es sich jedoch, den Entscheid des Obergerichts – bzw. gar einen allfälligen Rechtsmittelentscheid des Bundesgerichts – betreffend Verwahrungsüberprüfung abzuwarten, denn die Rückfallgefahr ist aufgrund des Obergutachtens zu beurteilen und hängt nicht vom Ausgang der Verwahrungsüberprüfung ab. Je nach deren Resultat mag der Entscheid über die Urlaubsgewährung überholt sein, doch kann der Urlaub nicht allein wegen des unter Umständen noch länger andauernden Verwahrungsüberprüfungsverfahrens verweigert werden.

4.3

Da das Obergutachten inzwischen erstattet und vom Beschwerdeführer eingereicht wurde, ist zu prüfen, ob dieses vom Verwaltungsgericht in den Entscheid einzubeziehen ist. Es wurde am 27. Oktober 2008 in Auftrag gegeben und am 30. Juni 2009 erstattet. Demnach lag es weder im Entscheidzeitpunkt der Vorinstanzen noch bei Beschwerdeerhebung vor, wurde aber vor dem Entscheid der Strafanstalt B in Auftrag gegeben.

Gemäss § 52 Abs. 1 VRG kann sich die Beschwerde vor Verwaltungsgericht auf neue Beweismittel berufen. Entscheidet das Verwaltungsgericht wie hier als erste gerichtliche Instanz, können ohne Einschränkung auch neue Tatsachen geltend gemacht werden (§ 52 Abs. 2 VRG e contrario). Für den Rechtsmittelentscheid ist indessen grundsätzlich die Sachlage massgebend, wie sie zur Zeit des Erlasses der erstinstanzlichen Verfügung bestand. Das Verwaltungsgericht lehnt es daher im Allgemeinen ab, während des Rekurs- und Beschwerdeverfahrens neu eingetretene Tatsachen zu berücksichtigen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 52 N. 16).

Das Obergutachten wurde am 27. Oktober 2008 – mithin vor dem Zeitpunkt des erstinstanzlichen Entscheids – in Auftrag gegeben. Demnach sollte der Gutachter seine Einschätzung aufgrund von Tatsachen vornehmen, welche sich vor dem erstinstanzlichen Entscheid ereignet hatten. Durch die Einreichung des Obergutachtens wurden demzufolge keine neu eingetretenen Tatsachen geltend gemacht, sondern ein neues Beweismittel vorgebracht. Dass der Beschwerdeführer dieses zulässige neue Beweismittel erst nach Ablauf der Beschwerdefrist einreichte, schadet ihm nicht, da es im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung noch nicht vorlag. Das Verwaltungsgericht hat das Obergutachten daher in seinem Entscheid zu berücksichtigen. Fraglich ist hingegen, ob es als erste Instanz gestützt auf das neu vorliegende Gutachten über die Urlaubsgewährung entscheiden soll. Es kann zwar gemäss § 63 Abs. 1 VRG auch reformatorisch entscheiden, d.h. selber einen neuen Entscheid treffen, doch ist die Rückweisung geboten, wenn sich wie hier die Kognition des Gerichts auf die Rechtsverletzung beschränkt (§ 50 Abs. 1 und 2 VRG) und für den zu treffenden Neuentscheid Ermessen auszuüben ist (Kölz/Bosshart/Röhl, § 64 N. 5). Zudem würde dem Beschwerdeführer die Möglichkeit genommen, den Entscheid über die Urlaubsgewährung an eine Instanz weiterzuziehen, welche eine Ermessensüberprüfung vornehmen kann, wenn das Verwaltungsgericht nach dem Vorliegen des Obergutachtens als erste Instanz entscheiden würde. Überdies ist die Frage der Urlaubsgewährung angesichts der offen formulierten Antworten im Obergutachten keineswegs eindeutig zu beantworten. Es rechtfertigt sich, die Sache zur Neubeurteilung an die Strafanstalt B zurückzuweisen, da diese dem Vollzugsalltag des Beschwerdeführers am nächsten ist und diesem damit der volle Instanzenzug gewahrt bleibt (vgl. zur Sprungrückweisung Kölz/Bosshart/Röhl, § 64 N. 6).

4.4

Demnach ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen, und die Verfügung der Justizdirektion vom 3. April 2009 sowie die Verfügung der Direktion der Strafanstalt B vom 16. Januar 2009 sind aufzuheben. Die Sache ist im Sinne der Erwägungen zum Neuentscheid an die Strafanstalt B zurückzuweisen. Für den Entscheid über die Urlaubsgewährung erübrigt sich für diese die Anhörung der Fachkommission bzw. die Einholung deren Stellungnahme.

5.

5.1

Da die Rückweisung nicht einer Rechtsverletzung durch den Beschwerdegegner, sondern lediglich dem Eintreffen des Obergutachtens zuzuschreiben ist, rechtfertigt es sich, die Gerichtskosten auf die Gerichtskasse zu nehmen. Aus demselben Grund ist dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 und § 17 Abs. 2 VRG).

5.2

Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung wird bei diesem Ausgang gegenstandslos. Zu prüfen bleibt die Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung für das Beschwerdeverfahren und die Rüge des Beschwerdeführers, sein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands sei von der Justizdirektion zu Unrecht abgewiesen worden.

Gemäss § 16 VRG wird Privaten, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheinen, auf entsprechendes Ersuchen die Bezahlung von Verfahrenskosten erlassen (Abs. 1). Sie haben zudem Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (Abs. 2). Mittellos im Sinn von § 16 VRG ist, wer die erforderlichen Vertretungskosten lediglich bezahlen kann, wenn er jene Mittel heranzieht, die er für die Deckung des Grundbedarfs für sich und seine Familie benötigt. Die Bedürftigkeit ist aufgrund der gesamten Verhältnisse, namentlich der Einkommenssituation, der Vermögensverhältnisse und allenfalls der Kreditwürdigkeit zu beurteilen. Als aussichtslos sind Begehren anzusehen, bei denen die Aussichten auf Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Massgebend ist, ob ein Selbstzahler, der über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung und Abwägung der Aussichten zu einem Verfahren entschliessen würde oder davon Abstand nähme. Der Private soll ein Verfahren, das er auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil es ihn nichts kostet (Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 26 und 32). Die bedürftige Partei hat Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung, wenn ihre Interessen in schwerwiegender Weise betroffen sind und der Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Beizug eines Rechtsvertreters erforderlich machen (BGE 128 I 225 E. 2.5.2).

Von der Mittellosigkeit des Beschwerdeführers ist angesichts des langjährigen Straf- und Verwahrungsvollzugs auszugehen, und die Beschwerde kann nicht als aussichtslos bezeichnet werden. Der Entscheid über die erstmalige Bewilligung eines begleiteten Urlaubs seit dem Beginn des langjährigen Verwahrungsvollzugs ist für den Beschwerdeführer von einiger Tragweite (BGE 128 I 225 E. 2.5.2 S. 233). Demnach ist ihm für das Beschwerdeverfahren ein unentgeltlicher Rechtsbeistand in der Person seines Rechtsvertreters zu bestellen. Dieser hat dem Gericht binnen einer nicht erstreckbaren Frist von dreissig Tagen nach Zustellung dieses Entscheids eine detaillierte Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die Barauslagen für das verwaltungsgerichtliche Verfahren einzureichen, ansonsten die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt würde (§ 13 Abs. 2 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 26. Juni 1997).

Aus denselben Gründen ist die Beschwerde insofern gutzuheissen, als dem Beschwerdeführer für das Rekursverfahren die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung verweigert wurde.