(Aufenthaltsbewilligung) Parteientschädigung

1.1

Das Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit nach § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) von Amtes wegen. Die Zuständigkeit für Beschwerden gegen die Verweigerung einer Parteientschädigung bzw. die Abweisung des Gesuchs um Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung richtet sich nach der Zuständigkeit in der Hauptsache (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 16 N. 19, § 17 N. 9). Für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion über Anordnungen betreffend etwa das Aufenthaltsrecht ist das Verwaltungsgericht nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 und 3, 19b Abs. 2 lit. b Ziff. 1 und §§ 42–44 e contrario VRG zuständig.

Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2

Die geltend gemachte Parteientschädigung sowie die Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung haben einen Fr. 20'000.- nicht übersteigenden Streitwert, weshalb die Sache kraft § 38b lit. c VRG in die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt.

2.

Mit der Beschwerde ans Verwaltungsgericht können nur Rechtsverletzungen und für den Entscheid erhebliche unrichtige oder ungenügende Sachverhaltsfeststellungen gerügt werden (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a und b VRG). Ermessensentscheide der Vorinstanz kann das Verwaltungsgericht nur auf das Überschreiten, Unterschreiten oder den Missbrauch des Ermessens überprüfen, hingegen nicht auf die Angemessenheit des Entscheids (§ 50 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 50 N. 70 ff.).

3.

3.1

Nach § 17 Abs. 2 VRG kann die unterliegende Amtsstelle zu einer angemessenen Entschädigung für die Umtriebe ihres Gegners verpflichtet werden, wenn unter anderem die rechtsgenügende Darstellung komplizierter Sachverhalte und schwieriger Rechtsfragen den Beizug eines Rechtsbeistands rechtfertigte.

Im Rechtsmittelverfahren existiert allgemein ein bedingter Anspruch auf Parteientschädigung, sobald die Voraussetzungen von § 17 Abs. 2 lit. a oder b VRG erfüllt sind; alsdann lässt sich eine Entschädigung nur unter besonderen Umständen verweigern (Kölz/Boss­hart/Röhl, § 17 N. 5 und 24). Insofern stellt das prinzipielle Problem des Anspruchs auf eine Parteientschädigung – im Gegensatz zu jenem von deren Höhe – nicht weitgehend ein solches des (Rechtsfolge-)Ermessens, sondern des (tatbeständlichen) Beurteilungsspielraums dar (VGr, 20. Januar 2012, VB.2011.00742, E. 2.1; RB 2008 Nr. 18 E. 2.3.1). Die den Anspruch begründende Notwendigkeit des Beizugs einer Rechtsvertretung richtet sich nach den konkreten Umständen des Falls, wobei sich die tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten an den Fähigkeiten und der prozessualen Erfahrung der Betroffenen messen. Der Beizug einer Vertretung erscheint dabei umso unerlässlicher, je wichtiger die Sache für die Vertretenen ist (VGr, 17. März 2000, PB.1999.00026, E. 3a).

Vorliegend war der im Zeitpunkt des Erlasses der Ausgangsverfügung im Ausland weilende und zudem der deutschen Sprache nicht mächtige Beschwerdeführer aufgrund der komplexen Rechtsfragen offensichtlich auf eine Rechtsvertretung angewiesen. Strittig erscheint denn auch nur, ob er als im Rekursverfahren obsiegend zu betrachten sei.

3.2

Nachdem der Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer die Einreise zum Verbleib bei seiner Ehefrau bewilligt hatte, schrieb die Vorinstanz das Rekursverfahren wegen Gegenstandslosigkeit ab. Wird ein Verfahren gegenstandslos, befindet die zuständige Rechtsmittelinstanz nach Ermessen unter anderem über die Kostenfolge, wobei sie berücksichtigt, wer die Gegenstandslosigkeit bzw. das gegenstandslos gewordene Verfahren verursacht hat oder welche Partei vermutlich obsiegt hätte; insbesondere bei Versagen dieser Kriterien lässt sich aber auch nach anderweitiger Billigkeit vorgehen (RB 2002 Nr. 7; VGr, 15. September 2004, VB.2004.00215, E. 5.1 Abs. 1, mit Hinweisen).

Die Vorinstanz verweigerte in diesem Sinne dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung mit der Begründung, erst das Urteil des Kantonsgerichts Appenzell Ausserrhoden vom 11. Juli 2011 und die darauf erfolgte Eintragung der Ehe des Beschwerdeführers in das schweizerische Personenstandsregister hätten dazu geführt, dass der Beschwerdeführer die Ausgangsverfügung in Wiedererwägung gezogen habe. Damit erweise sich die Ausgangsverfügung ursprünglich weder formell noch materiell als fehlerhaft, womit der Beschwerdegegner die Gegenstandslosigkeit des Rekurses nicht zu vertreten habe.

Es bleibt deshalb im Folgenden zu prüfen, wer die Gegenstandslosigkeit des Rekursverfahrens zu vertreten hat bzw. ob die Ausgangsverfügung ursprünglich weder formell noch materiell fehlerhaft war.

4.

4.1

Nach Art. 42 Abs. 1 des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20) hat der ausländische Ehegatte einer Schweizerin Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, wenn er mit dieser zusammenwohnt.

Der Beschwerdeführer und die Schweizerin D heirateten im Jahr 2006 im Ausland. Gemäss Art. 45 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht (IPRG, SR 291) wird eine im Ausland gültig geschlossene Ehe in der Schweiz anerkannt. Nach wohl herrschender Lehrmeinung ist eine Ehe in diesem Sinne nur ungültig, wenn sie nach allen anwendbaren Gültigkeitsstatuten von Amtes wegen für ungültig (nichtig) erklärt werden müsste (Maurice Courvoisier, Basler Kommentar, 2007, Art. 45 IPRG N. 13; Andrea Büchler/Stefan Fink, Eheschliessungen im Ausland, FamPra 2008, S. 48 ff., 50; vgl. auch EMRAK 2006 Nr. 7 E. 4 mit Hinweisen). Nach anderer Lehrmeinung genügt es jedenfalls, wenn die Ehe im Eheschliessungsland gültig zustande gekommen ist (Paul Volken, Zürcher Kommentar, 2004, Art. 45 IPRG N. 17). Wie der Verfügung des Amts für Bürgerrecht und Zivilstand des Kantons Appenzell Ausserrhoden vom 23. Oktober 2008 zu entnehmen ist, ergaben entsprechende Abklärungen, dass die Ehe des Beschwerdeführers im Ausland gültig geschlossen wurde, woran auch die Vorlage eines gefälschten Passes bei der Eheschliessung nichts ändere. Damit liegt im Sinne von Art. 45 Abs. 1 IPRG eine gültige ausländische Eheschliessung vor.

Sind Braut oder Bräutigam Schweizer Bürger oder haben beide Wohnsitz in der Schweiz, steht die Anerkennung unter dem Vorbehalt, dass der Abschluss der Ehe nicht in der offenbaren Absicht ins Ausland verlegt worden ist, die Vorschriften des schweizerischen Rechts über die Eheungültigkeit zu umgehen (Art. 45 Abs. 2 IPRG). Unter diese Bestimmung fallen die Brautleute indes nur, wenn beide bei Eheschliessung ihren Wohnsitz in der Schweiz hatten oder beide die schweizerische Staatsangehörigkeit besassen (Courvoisier, Art. 45 N. 31). Weil der Beschwerdeführer weder die schweizerische Staatsbürgerschaft besitzt noch im Zeitpunkt der Eheschliessung Wohnsitz in der Schweiz hatte, findet Art. 45 Abs. 2 IPRG auf ihn keine Anwendung. Im Übrigen wäre auch nicht ersichtlich, dass Vorschriften über die Eheungültigkeit umgangen worden wären.

Weil keine Gründe ersichtlich sind, dass die im Ausland geschlossene Ehe mit dem schweizerischen ordre public offensichtlich unvereinbar wäre (Art. 27 Abs. 1 IPRG), ist die Ehe des Beschwerdeführers mit D nach Art. 45 Abs. 1 IPRG in der Schweiz anzuerkennen.

4.2

Der Beschwerdegegner verweigerte die Erteilung einer Einreisebewilligung bzw. einer Aufenthaltsbewilligung im Wesentlichen mit der Begründung, die Ehe sei nicht ins schweizerische Personenstandsregister eingetragen. Es bleibt deshalb zu prüfen, wie es sich im Zusammenhang mit Art. 42 Abs. 1 AuG mit der Eintragung im Personenstandsregister verhält.

Nach Art. 102 Abs. 2 und 3 des Zivilgesetzbuchs (ZGB) wird eine Ehe als geschlossen erklärt, wenn die Verlobten die Frage, ob sie miteinander die Ehe eingehen wollen, übereinstimmend bejahen. Konstitutiv ist dabei einzig die übereinstimmende Willenserklärung der persönlich anwesenden Brautleute; die amtliche Erklärung über das Zustandekommen der Ehe hat ebenso wie die spätere Unterzeichnung des Belegs für die Erfassung der Trauung im Personenstandsregister (Art. 71 Abs. 4 der Zivilstandsverordnung vom 28. April 2004) keine konstitutive Wirkung (Michel Montini/Willi Heussler, Basler Kommentar, 2010, Art. 102 ZGB N. 3 f.). Demnach ist eine Ehe nach schweizerischem Recht bereits vor ihrer Eintragung ins Personenstandsregister rechtsgültig geschlossen worden und hat der Eintrag keine konstitutive Wirkung. Entsprechendes muss auch im Zusammenhang mit den Rechtswirkungen einer im Ausland geschlossenen Ehe gelten, die in der Schweiz anerkannt werden kann. Diese entfaltet ihre Rechtswirkungen sofort und nicht erst mit der Eintragung im schweizerischen Personenstandsregister.

Der Beschwerdegegner scheint dies zu verkennen, wenn er die Abweisung des Gesuchs vom 6. September 2010 einzig damit begründet, eine Beurkundung der Ehe im Infostar (dem elektronischen Register) sei nicht erfolgt. Zwar ist aus Gründen der Einfachheit und im Sinn übereinstimmender Entscheide naheliegend, um Familiennachzug ersuchende Personen ihren Familienstand in erster Linie durch einen Auszug aus dem Personenstandsregister nachweisen zu lassen und damit die Frage der Gültigkeit einer im Ausland geschlossenen Ehe der zuständigen Aufsichtsbehörde im Zivilstandswesen zu übertragen. Kann aber – wie hier – die geltend gemachte Ehe aus nicht mit deren Gültigkeit im Zusammenhang stehenden Gründen nicht eingetragen werden, haben die Ausländerbehörden im Hinblick auf Art. 42 Abs. 1 AuG vorfrageweise selbständig zu prüfen, ob eine gültige und anerkennungsfähige Ehe vorliegt und demnach eine Aufenthaltsbewilligung vorbehältlich des Rechtsmissbrauchs und des Vorliegens von Widerrufsgründen (Art. 51 Abs. 1 AuG) zu erteilen ist (vgl. Art. 29 Abs. 3 IPRG). Nach dem vorgängig unter 3 Ausgeführten hätte der Beschwerdegegner im Rahmen dieser Prüfung zum Schluss kommen müssen, die Ehe des Beschwerdeführers mit D sei in der Schweiz anzuerkennen.

Weil weder Anzeichen ersichtlich sind, dass die Ehe einzig der Umgehung ausländerrechtlicher Vorschriften diene, noch andere Verweigerungsgründe vorliegen, namentlich der Beschwerdeführer schon im Zeitpunkt der Ausgangsverfügung über einen nunmehr echten Reisepass seines Heimatlandes verfügte, wäre das Gesuch vom 6. September 2010 gutzuheissen gewesen.

4.3

Nach dem Gesagten litt die Ausgangsverfügung schon im Zeitpunkt ihres Erlasses an einem materiellen Mangel, weshalb der Beschwerdeführer im Rekursverfahren hätte obsiegen müssen und damit der Beschwerdegegner die Gegenstandslosigkeit des Verfahrens als Folge der Wiedererwägung der Ausgangsverfügung verursacht hat.

Der Beschwerdeführer hat demnach für das Rekursverfahren Anspruch auf eine Parteientschädigung.

Da die Vorinstanz bei der Festsetzung der Parteientschädigung über einen gewissen Ermessensspielraum verfügt, rechtfertigte sich eigentlich eine Rückweisung (§ 64 Abs. 1 VRG). Aus prozessökonomischen Gründen und weil sich keine schwierigen Rechtsfragen stellen, rechtfertigt sich indes, die Höhe der Parteientschädigung in Anwendung von § 63 Abs. 1 VRG vor Verwaltungsgericht zu bestimmen (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 64 N. 5).

Angesichts des Aufwandes erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- für das Rekursverfahren als angemessen.

5.

Der Beschwerdeführer liess vor Vorinstanz zudem um Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung ersuchen.

Gemäss § 16 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht als aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren. Mittellos ist, wer nicht in der Lage ist, die Gerichtskosten aus seinem Einkommen – nach Abzug der Lebenshaltungskosten – innert angemessener Frist zu bezahlen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 24). Offensichtlich aussichtslos sind Begehren, deren Aussichten auf Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (Kölz/Boss­hart/Röhl, § 16 N. 32).

Weil sich die Ausgangsverfügung als ursprünglich fehlerhaft erwiesen hat, war das Rechtsmittel entgegen den Ausführungen der Vorinstanz nicht nur nicht offensichtlich aussichtslos, sondern hätte – wäre es in der Hauptsache nicht gegenstandslos geworden – gutgeheissen werden müssen. Da der Beschwerdeführer mittellos ist, hat er Anspruch auf Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung.

Die Nebenfolgenregelung des Rekursentscheids ist demnach wie folgt abzuändern: Die Vorinstanz ist einzuladen, die Entschädigung der beschwerdeführerischen Rechtsvertreterin als unentgeltliche Rechtsbeiständin für das Rekursverfahren festzusetzen.

6.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und Dispositiv Ziff. III des vor­instanzlichen Entscheids aufzuheben. Der Vertreterin des Beschwerdeführers – und aufgrund der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung nicht dem Beschwerdeführer selbst (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 50) – ist für das Rekursverfahren zu Lasten des Beschwerdegegners eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zuzusprechen. Die Vor­instanz ist sodann einzuladen, die Entschädigung von Rechtsanwältin B als unentgeltliche Rechtsbeiständin für das Rekursverfahren festzusetzen.

7.

7.1

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Der Vertreterin des Beschwerdeführers – und aus sich noch herausstellendem Grund nicht dem Beschwerdeführer selbst – ist für das Beschwerdeverfahren zu Lasten des Beschwerdegegners eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zuzusprechen.

7.2

Weil dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren keine Gerichtskosten aufzuerlegen sind, wird das Gesuch um Gewährung unentgeltlicher Prozessführung gegenstandslos.

Das Gesuch um Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung ist – weil die Beschwerde erfolgreich und der Beschwerdeführer mittellos ist – gutzuheissen und dem Beschwerdeführer in der Person seiner Rechtsvertreterin eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen. Zur Festlegung von deren Entschädigung ist nach § 9 Abs. 2 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010 (LS 175.252) vorzugehen.

Es gilt den Beschwerdeführer auf § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 16 Abs. 4 VRG aufmerksam zu machen, wonach eine Partei, der eine unentgeltliche Rechtsvertretung gewährt wurde, Nachzahlung leisten muss, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.

7.3

Die Parteientschädigungen für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren sind auf die jeweiligen Entschädigungen der unentgeltlichen Rechtsbeiständin anzurechnen (VGr, 22. November 2006, VB.2006.00248, E. 7.3).

8.

Die Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegen Entscheide betreffend die Zusprechung einer Parteientschädigung und die Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung richtet sich nach der Zulässigkeit des Rechtsmittels in der Hauptsache (Thomas Häberli, Basler Kommentar, 2011, Art. 83 BGG N. 9). Auf dem vorliegenden Gebiet des Ausländerrechts ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG zu erheben, soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird (vgl. BGr, 18. Juni 2007,2D_3/2007 bzw.2C_126/2007, E. 2.2), was vorliegend zutrifft.

Demgemäss der Einzelrichter:

1.

Das Gesuch um Gewährung unentgeltlicher Prozessführung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

2.

Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtsvertretung für das Beschwerdeverfahren gewährt und in der Person von Rechtsanwältin B eine unentgeltliche Rechtsbeiständin für das Beschwerdeverfahren bestellt.

3.

Der Vertreterin des Beschwerdeführers läuft eine nicht erstreckbare Frist von 30 Tagen ab Zustellung dieses Urteils, um dem Verwaltungsgericht eine Aufstellung über ihren Stundenaufwand und die Barauslagen einzureichen, ansonsten die Entschädigung als unentgeltliche Rechtsbeiständin nach Ermessen festgesetzt würde;

und erkennt: