Widerruf/Nichtvervlängerung Aufenthaltsbewilligung

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion über Anordnungen etwa betreffend das Aufenthaltsrecht gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 und 3, 19b Abs. 2 lit. b Ziff. 1 sowie §§ 42–44 e contrario des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.1

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, -über- oder -unterschreitung, und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a und b des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.

2.1

Die Beschwerdeführerin beantragt im Hauptantrag die Rückweisung der Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz, eventuell an die Beschwerdegegnerin. Sie begründet ihren Rückweisungsantrag zum einen damit, dass die Vorinstanz hätte prüfen müssen, ob der Beschwerdeführerin anstelle einer Verlängerung der Bewilligung gestützt auf Art. 42 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005 (AuG) eine Bewilligung nach Art. 23 AuG hätte erteilt werden können. Zum anderen habe die Vorinstanz zu Unrecht den Streit über den Widerruf infolge zwischenzeitlichen Ablaufs der befristeten Bewilligung als gegenstandslos bezeichnet und in der Folge die Sache als "Nichtverlängerung" der Bewilligung behandelt. Die Vorinstanz hätte die Entwicklung der Ehe seit der Verfügung des Migrationsamts am 4. Mai 2011 und dem Rekursentscheid am 15. Januar 2012 nicht berücksichtigen dürfen bzw. nur dann, wenn der Beschwerdeführerin Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt worden wäre.

2.2

Gemäss § 64 Abs. 1 VRG kann das Verwaltungsgericht die Angelegenheit zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen, insbesondere wenn mit der angefochtenen Anordnung nicht auf die Sache eingetreten oder der Tatbestand ungenügend festgestellt wurde.

Gemäss Art. 33 AuG wird die Aufenthaltsbewilligung für einen bestimmten Zweck erteilt und kann mit weiteren Bedingungen verbunden werden (Abs. 2). Sie ist befristet und kann verlängert werden, wenn keine Widerrufsgründe nach Art. 62 AuG vorliegen (Abs. 3). Nach Art. 62 lit. d AuG kann die zuständige Behörde Bewilligungen widerrufen, wenn die Ausländerin eine mit der Bewilligung verbundene Bedingung nicht einhält.

Vorliegend hat die Beschwerdeführerin eine Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 42 AuG als Ehefrau eine Schweizers erhalten. Bedingung für diese Familiennachzugsbewilligung ist – unter Vorhalt von Art. 49 AuG – das Zusammenleben des Paares. Trennt sich das Ehepaar, kann die Bewilligung nach Art. 62 lit. d AuG widerrufen oder nicht mehr verlängert werden, weil ein Widerrufsgrund vorliegt. Sowohl für den Widerruf als auch für die Nichtverlängerung wird vorausgesetzt, dass ein Widerrufsgrund, namentlich das Nichteinhalten der Bedingung des Zusammenlebens, vorliegt. Ist beim Vorliegen bestimmter Umstände ein Widerruf der Aufenthaltsbewilligung zulässig, so ist a fortiori auch die Verweigerung der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung gerechtfertigt. Es handelt sich damit um ein und denselben Streitgegenstand mit denselben Tatbestandsfolgen, sodass die Vorinstanz den Rekurs korrekterweise als gegen die Nichtverlängerung entgegennahm, weil die Bewilligungsdauer der widerrufenen Bewilligung zwischenzeitlich abgelaufen war. Da der angefochtene Widerruf während dem Rekursverfahren infolge Ablaufs der befristeten Bewilligung gegenstandslos geworden war, war es aus prozessökonomischen Gründen sinnvoll und legitim, die Rechtsmässigkeit der auf denselben Rechtsgründen beruhenden Nichtverlängerung der Bewilligung zu prüfen, statt eine Rückweisung ans Migrationsamt vorzunehmen (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 20 N. 52 mit Hinweisen). Eine Rückweisung der Sache durch das Verwaltungsgericht an die Vorinstanz oder das Migrationsamt zur Prüfung der Rechtmässigkeit des Widerrufs ist aus denselben Gründen nicht angezeigt.

2.3

Gemäss § 20a Abs. 2 VRG können neue tatsächliche Behauptungen sowie neue Beweismittel ins Rekursverfahren eingebracht werden. Abzustellen ist entsprechend auf die tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt des zu fällenden Entscheids (vgl. BGr, 20. April 2009,2C_651/2008, E. 4.2; BGE 135 II 369 E. 3.3; VGr, 6. Oktober 2010, VB.2010.00167, E. 5). Dementsprechend ist die Rekursinstanz gehalten, neu eingetretene Tatsachen zu berücksichtigen, sofern sie den Streitgegenstand nicht verändern.

Indem die Sicherheitsdirektion in ihren Entscheid berücksichtigte, dass die eheliche Haushaltsgemeinschaft seit der erstinstanzlichen Verfügung nicht wieder aufgenommen worden war und demnach von einer definitiven Trennung auszugehen sei, wurde das Recht der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör nicht verletzt. Die Rekursinstanz war nicht verpflichtet, die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin speziell auf ihre Möglichkeit, neue Tatsachen zu behaupten und entsprechende Beweismittel einzureichen, aufmerksam zu machen bzw. ihr vor dem Entscheid nochmals Gelegenheit einzuräumen, sich zu ihrem Eheleben zu äussern. Es oblag der zur Mitwirkung (vgl. § 7 Abs. 2 VRG) verpflichteten Rechtsmittelklägerin, die notwendigen Beweise für eine Wiederaufnahme der Beziehung im Rekursverfahren einzureichen. Werden keine neuen Beweismittel eingereicht, wird aufgrund der vorliegenden Akten entschieden. Die beantragte Rückweisung lässt sich somit auch nicht mit einer Verletzung des rechtlichen Gehörs rechtfertigen.

2.4

Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die Rekursinstanz hätte prüfen müssen, ob ihr eine Bewilligung aufgrund ihrer Tätigkeit als russische Reiseleiterin gestützt auf Art. 18−26 AuG erteilt werden könnte bzw. die Aufenthaltsbewilligung aus einem anderen Rechtsgrund zu verlängern sei.

Gemäss § 20a Abs. 1 VRG sind neue Sachbegehren im Rekursverfahren unzulässig. Eine "Klageänderung" liegt danach nicht nur dann vor, wenn ein neues oder erweitertes Rechtsbegehren gestellt wird, sondern auch dann, wenn der Rechtsgrund ausgewechselt, d. h. die nämliche Rechtsfolge aus einem wesentlich verschiedenen, ausserhalb des Streitgegenstands liegenden Sachverhalt, verbunden mit einem anderen Rechtssatz, anbegehrt wird (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 20 N. 35). Streitgegenstand ist die im Rechtsmittelbegehren enthaltene Rechtsfolgebehauptung im Rahmen des Umfangs der angefochtenen Verfügung. Prozessthema kann nur sein, was auch Gegenstand der vorinstanzlichen Verfügung war beziehungsweise nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen. Auf Begehren, über welche die Vorinstanz weder entschieden hat noch hätte entscheiden sollen, ist nicht einzutreten (RB 1963 Nr. 19, 1983 Nr. 5; vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, a. a. O., Vorbem. zu §§ 19–28 N. 86, § 52 N. 3).

Weder das Migrationsamt noch die Sicherheitsdirektion als Rekursinstanz waren verpflichtet zu prüfen, ob der Beschwerdeführerin eine Arbeitsbewilligung gestützt auf ihre Tätigkeit als Reiseleiterin für russische Touristen erteilt werden könne, falls ihr die Verlängerung ihrer Bewilligung im Familiennachzug verwehrt würde. Ändert sich der Aufenthaltszweck der erteilten Bewilligung, ist gemäss Art. 54 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE) eine neue Bewilligung erforderlich. Die Behörde darf einer ausländischen Person die Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit lediglich dann gestatten, wenn diese eine konkrete offene Stelle in Aussicht hat (Lisa Ott, in: Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Bern 2010, Art. 18 N. 4). Aus diesem Grund muss bei einer unselbständigen Erwerbstätigkeit der Arbeitgeber die Aufenthaltsbewilligung für den Arbeitnehmer beantragen (Art. 18 lit. b in Verbindung mit Art. 11 Abs. 3 AuG). Vorliegend wurde erst am 7. Juni 2012 ein derartiges Gesuch des Arbeitgebers der Beschwerdeführerin beim Berner Amt für Arbeitsbewilligungen (beco) eingereicht, weshalb eine Zulassung gestützt auf Art. 18 AuG vor den Vorinstanzen bereits mangels Gesuchs ausser Betracht fiel.

Sodann ist der Kanton Bern als Arbeitsort der Beschwerdeführerin zuständig (Art. 11 Abs. 1 AuG). Schliesslich wäre für den arbeitsmarktlichen Vorentscheid im Kanton Zürich das Amt für Wirtschaft und Arbeit, nicht das Migrationsamt zuständig. Als Rechtsmittelinstanz würde danach die Volkswirtschaftsdirektion amten, nicht die Sicherheitsdirektion. Die Sicherheitsdirektion ist demnach vorliegend korrekterweise auf das Begehren für eine Bewilligung zur Erwerbstätigkeit nach Art. 18−26 AuG, über welche die Vorinstanz weder entschieden hat noch hätte entscheiden sollen, nicht eingetreten. Der Rückweisungsantrag geht demnach auch in diesem Punkt fehl.

3.

Die Beschwerdeführerin beantragt in einem prozessualen Eventualantrag die Sistierung des Beschwerdeverfahrens bis über das Gesuch des Arbeitgebers der Beschwerdeführerin vom 7. Juni 2012 um Erteilung einer Stellenantrittsbewilligung bei der Berner Arbeitsmarktsaufsicht (beco) entschieden worden sei.

Eine Sistierung ist gemäss Praxis dann angezeigt, wenn der Entscheid einer Verwaltungs- oder Verwaltungsrechtspflegeinstanz von einem anderen Entscheid oder Urteil abhängt oder wesentlich beeinflusst wird (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, a. a. O., Vorm. zu §§ 4–31, N. 27 ff., auch zum Folgenden). Dies gilt etwa für den Fall, dass der Ausgang eines anderen Verfahrens für das interessierende Verfahren von präjudizieller Bedeutung ist (BGE 123 II 3). Eine Sistierung rechtfertigt sich auch dann, wenn in einem anderen Verfahren über Sachumstände oder rechtliche Voraussetzungen entschieden wird, die für den Ausgang des infrage stehenden Verfahrens von massgebender Bedeutung sind. Besteht zwischen zwei hängigen Rechtsmittelverfahren ein innerer Zusammenhang, darf deshalb das eine bis zur Erledigung des andern sistiert werden, falls die Möglichkeit besteht, dass durch einen einzigen Entscheid beide Verfahren erledigt werden können.

Vorliegend hängt der Entscheid über die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung im Familiennachzug nicht vom arbeitsmarktlichen Vorentscheid des beco oder des BFM ab. Das Schreiben des BFM vom 26. Juli 2012 vermag deshalb keinen Einfluss auf das vorliegende Verfahren zu nehmen. Den beiden Verfahren liegen unterschiedliche Voraussetzungen und Rechtsgründe zugrunde. Es liegt zwar eine nämliche Rechtsfolge (Aufenthaltsbewilligung) vor. Diese ergibt sich jedoch aus zwei sich wesentlich unterscheidenden Sachverhalten, welche auf anderen Rechtssätzen und Aufenthaltszwecken beruhen (vgl. auch E. 2.4. vorstehend). Der arbeitsmarktliche Entscheid vermag die Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 42 AuG demnach nicht zu beeinflussen. Vielmehr handelt es sich um eine Aufenthaltsbewilligung zu einem anderen Zweck, wofür gemäss Art. 54 VZAE eine neue Bewilligung notwendig ist. Um der Beschwerdeführerin einen prozessualen Aufenthalt bis zum Entscheid über eine neue Bewilligung bzw. die Zweckänderung ihres Aufenthalts zu ermöglichen, rechtfertigt sich eine Sistierung des vorliegenden Verfahrens nicht. Zumal Art. 17 Abs. 1 AuG bestimmt, dass die ausländische Person den Entscheid grundsätzlich im Ausland abzuwarten hat. Gemäss Art. 17 Abs. 2 AuG steht der Beschwerdeführerin zudem die Möglichkeit offen, der Behörde, welche über die neue Zulassung bestimmt, zu beantragen, ihr den Aufenthalt in der Schweiz während des Verfahrens zu gestatten.

Eine Sistierung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens über die Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 42 AuG ist damit nicht angezeigt. Der entsprechende Antrag der Beschwerdeführerin ist abzuweisen.

4.

Die Beschwerdeführerin beantragt im Eventualantrag, die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung.

4.1

Gemäss Art. 42 Abs. 1 AuG haben ausländische Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von Schweizerinnen und Schweizern Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen. Gemäss Art. 49 AuG besteht das Erfordernis des Zusammenwohnens dann nicht, wenn für getrennte Wohnorte wichtige Gründe geltend gemacht werden und kumulativ die Familiengemeinschaft weiter besteht.

Die Beschwerdeführerin wohnt unbestritten seit dem 31. März 2011 nicht mehr im ehelichen Einfamilienhaus bei ihrem Mann. Nachdem der Ehemann im Juli 2010 beim Bezirksgericht Zürich auf Eheschutz klagte und die Eheleute am 12. Oktober 2010 eine gerichtliche Trennungsvereinbarung abschlossen, war ihr erlaubt worden, bis 31. März 2011 weiterhin im ehelichen Einfamilienhaus räumlich getrennt von ihrem Mann im unteren Stock zu wohnen. Wohl mögen wichtige Gründe für eine räumliche Trennung bestanden haben, ein Fortbestand der Familiengemeinschaft während der Trennung kann angesichts der von der Beschwerdeführerin eingelegten Beweise für die daraufhin erfolgten Konflikte und Streitereien zwischen den Ehepartnern, der Fremdbeziehung des Ehemannes sowie des Schreibens des Ehemanns vom 27. Januar 2011 nicht angenommen werden. Damit fehlte es bereits in den Jahren 2010/2011 an den Voraussetzungen von Art. 49 AuG. Zwischenzeitlich lebt das Ehepaar seit 1,5 Jahren räumlich getrennt sowie seit fast 2 Jahren nicht mehr in einer Familiengemeinschaft. Nach dieser langen Trennungszeit ist nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht mit der Wiederaufnahme des Ehelebens zu rechnen. Es besteht die natürliche Vermutung der definitiven Trennung. Die behaupteten, in letzter Zeit wieder aufgenommenen Kontakte zwischen den Ehegatten wurden weder substanziiert noch belegt. Insbesondere wurde kein Schreiben des Ehemannes eingereicht, in welchem er seine Scheidungsabsichten widerruft. Die Beschwerdeführerin vermag deshalb das Gericht von der behaupteten Versöhnung nicht zu überzeugen. Der Sachverhalt ist in dieser Hinsicht rechtsgenügend erstellt. Nach den Grundsätzen der antizipierten Beweiswürdigung kann auf die Zeugeneinvernahme des Ehemanns verzichtet werden. Es ist damit von einer definitiven Trennung und der Auflösung der Familiengemeinschaft auszugehen, sodass das abgeleitete Aufenthaltsrecht der Beschwerdeführerin erloschen ist. Ein Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung kann nur noch aufgrund von Art. 50 AuG erfolgen.

4.2

Art. 50 Abs. 1 AuG bestimmt, dass der Anspruch des Ehegatten auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach Auflösung der Ehe oder Familiengemeinschaft weiterbesteht, wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat und eine erfolgreiche Integration besteht (lit. a) oder wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen (lit. b). Wichtige Gründe können gemäss Abs. 2 von Art. 50 AuG namentlich vorliegen, wenn die Ehegattin oder der Ehegatte Opfer von ehelicher Gewalt wurde und die soziale Wiedereingliederung im Herkunftsland stark gefährdet erscheint.

4.2.1

Demgemäss hat die eheliche Gemeinschaft keine drei Jahre gedauert, sodass Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG trotz guter Integration der Beschwerdeführerin nicht einschlägig ist. Die Beschwerdeführerin beruft sich vielmehr auf ein Recht auf Verlängerung aufgrund erlittener häuslicher Gewalt. Zum Beweis der körperlichen Beeinträchtigungen legte sie ein Arztzeugnis vom 25. Januar 2011 ins Recht, welches die gesundheitlichen Folgen (Hämatome und schmerzhafte Druckstellen) von handgreiflichen Streitereien mit ihrem Ehemann am 18. Oktober sowie am 12. November 2011 belegt. Bei den Akten liegen sodann Schreiben von Bekannten des Paars, E-Mail-Korrespondenz des Ehemanns mit seiner Freundin, Briefverkehr der Beschwerdeführerin mit ihren Rechtsanwalt sowie dem Rechtsanwalt und dem Ehemann. Diese Unterlagen beweisen, dass sich im Nachgang an das Eheschutzverfahren während des Verbleibs der Ehefrau im Einfamilienhaus Gehässigkeiten, Gemeinheiten sowie Tätlichkeiten zuungunsten der Beschwerdeführerin zugetragen haben, womit der Ehemann offenbar den Zweck verfolgte, seine Ehefrau aus dem Haus zu vertreiben. Sämtliche Vorfälle beziehen sich auf die Zeit nach der Eheschutzverhandlung am 12. Oktober 2010 bis zum Verlassen des Einfamilienhauses durch die Beschwerdeführerin am 31. März 2011.

4.2.2

Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung muss das Ausmass der ehelichen Gewalt derart intensiv sein, dass die physische oder psychische Integrität des Opfers im Fall der Aufrechterhaltung der ehelichen Gemeinschaft schwer beeinträchtigt würde (vgl. BGE 136 II 1 E. 5.3; Martina Caroni, in: Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Bern 2010, Art. 50 N. 34). Die vorliegend dokumentierten körperlichen und psychischen Übergriffe des Ehemannes vermögen das von der Rechtsprechung geforderte Kriterium der hinreichenden Intensität nicht zu erfüllen. Zudem kam es offenbar erst im Anschluss an die bereits erfolgte Trennung und wegen der weiteren Wohngemeinschaft unter einem Dach zu den Entgleisungen des Ehemanns. Es fragt sich deshalb, ob sich die Beschwerdeführerin überhaupt auf Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG berufen kann, da die Gewalt nicht der Grund für die Trennung war sowie ihr eine andere Wohngelegenheit zur Verfügung stand. Vielmehr war das Ehepaar bereits vor den Übergriffen gerichtlich getrennt, und die ausländerrechtlichen Nachteile der Trennung waren zum Zeitpunkt der Eskalation bereits eingetreten. Da die notwendige Intensität jedoch ohnehin nicht erreicht wurde, kann diese Frage offengelassen werden.

4.2.3

Eine Gefährdung der sozialen Wiedereingliederung nach Art. 50 Abs. 2 AuG der Beschwerdeführerin in Russland wurde zu Recht nicht geltend gemacht.

Der Aufenthalt der Beschwerdeführerin kann daher nicht gestützt auf Art. 50 AuG verlängert werden. Der Widerruf bzw. die Nichtverlängerung der Bewilligung war demzufolge von der Beschwerdegegnerin rechtmässig verfügt bzw. von der Sicherheitsdirektion zu Recht geschützt worden.

Das führt zur Abweisung der Beschwerde.

5.

5.1

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzulegen und ist ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 1 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 14 sowie § 17 Abs. 2 VRG; vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 14 N. 3).

5.2

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit hinsichtlich Erwerbstätigkeit oder Aufenthalt ein Bewilligungsanspruch geltend gemacht werden will, ist Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zu erheben (vgl. BGr, 18. Juni 2007,2D_3/2007 bzw.2C_126/2007, E. 2.2; vgl. Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).