Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit, arbeitsmarktlicher Vorentscheid

1.1

Angefochten ist der Rekursentscheid des Regierungsrates über eine Anordnung, welche unter keine der in §§ 42–44 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) genannten Ausnahmen fällt, womit sich die vorliegende Beschwerde als zulässig erweist und – unter Vorbehalt des sogleich Ausgeführten – darauf einzutreten ist (§ 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 und 3 Satz 1 VRG).

1.2

Inhaltlich betrifft die Streitsache einen (vom angefochtenen Rekursentscheid geschützten) arbeitsmarktlichen Vorentscheid der zuständigen kantonalen Behörde (Art. 40 Abs. 2 des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 [AuG, SR 142.20] in Verbindung mit Art. 83 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201] sowie § 1 Abs. 2 lit. a der Verordnung über die Zuständigkeiten im Ausländerrecht vom 21. September 2011 [LS 142.20]), mit welchem diese ein Gesuch um Erneuerung bzw. Verlängerung der (Arbeits-)Bewilligung des (bislang im Kanton Zürich als Kurzaufenthalter zugelassenen) Beschwerdeführers als Projektmanager bei der Beschwerdeführerin abgewiesen hat.

Negative arbeitsmarktliche Vorentscheide der vorliegenden Art gelten, wenn – wie im Kanton Zürich – unterschiedliche Behörden für die Zulassung zur Erwerbstätigkeit und die Erteilung der Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung zuständig sind, von Bundesrechts wegen als selbständig anfechtbar (vgl. Botschaft zum Ausländergesetz, BBl 2002, 3709 ff., 3792 zu Art. 39; Peter Bolzli in: Marc Spescha et al., Migrationsrecht, 3. A., Zürich 2012, Art. 40 N. 6). Ob es sich dabei verwaltungsprozessrechtlich um (verfahrensabschliessende) End- oder aber um (selbständig eröffnete) Vor- oder Zwischenentscheide handelt, welche der Beschwerde an das Verwaltungsgericht an sich nur unter den Voraussetzungen von Art. 92 f. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) unterliegen würden (§ 41 Abs. 3 in Verbindung mit § 19a Abs. 2 VRG), bedarf unter diesen Umständen keiner abschliessenden Beurteilung. Materiellrechtlich haben (positive) arbeitsmarktliche Vorentscheide – als Arbeitsbewilligung – keine eigenständige Bedeutung, sondern bilden Bestandteil der betreffenden Anwesenheitsbewilligung (Peter Uebersax, Einreise und Anwesenheit, in: derselbe et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. A., Basel 2009, S. 221 ff., Rz. 7.169; Karin Gerber in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 40 N. 25). Demgegenüber bleibt die für die Erteilung der Anwesenheitsbewilligung zuständige (Migrations-)Behörde an einen negativen Vorentscheid der Arbeits­marktbehörde gebunden (Gerber, Art. 40 N. 26; Weisungen des Bundesamts für Migration, I. Ausländerbereich [im Folgenden Weisungen BFM], 1 Verfahren und Zuständigkeit, Stand: 1. Februar 2013, Ziff. 1.2.3.2; VGr, 13. Dezember 2011, VB.2011.00716, E. 5.1, nicht auf www.vgrzh.ch veröffentlicht), weshalb darin im Hinblick auf die Erteilung einer Anwesenheitsbewilligung zum Zweck der Erwerbstätigkeit im Ergebnis ein Endentscheid erblickt werden kann. Dementsprechend ist der Entscheid von der zuständigen kantonalen (Arbeitsmarkt-)Behörde in der Form einer Verfügung unter Angabe der kantonalen Rechtsmittel zu erlassen ist (Weisungen BFM, 4 Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit, Stand 1. Dezember 2012, Ziff. 4.6.3 Abs. 1 am Ende) und kann im Rahmen eines (nachfolgenden) Verfahrens um Erteilung der Anwesenheitsbewilligung auch nicht mehr überprüft werden (vgl. VGr, 13. Dezember 2011, VB.2011.00716, E. 6, nicht auf www.vgrzh.ch veröffentlicht). An dieser Einschätzung vermag grundsätzlich nichts zu ändern, dass trotz negativem Vorentscheid eine Bewilligungserteilung durch die Migrationsbehörde unter anderem rechtlichen Titel, sei es als Nichterwerbstätiger oder in Abweichung von den (arbeitsmarktlichen) Zulassungsvoraussetzungen (Art. 30 AuG), nicht von vornherein ausgeschlossen erscheint.

1.3

Streitgegenstand im Beschwerdeverfahren gegen (selbständig eröffnete) arbeitsmarktliche Vorentscheide bildet nicht die anbegehrte Anwesenheitsbewilligung (Aufenthalts- oder Kurzaufenthaltsbewilligung) als solche, sondern einzig der Entscheid über die Zulassung zur Erwerbstätigkeit. Ein positiver arbeitsmarktlicher Vorentscheid vermag das Ermessen der Ausländerbehörde, welche in der Folge (unter Vorbehalt einer nach Massgabe von Art. 99 AuG in Verbindung mit Art. 85 Abs. 2 VZAE erforderlichen Zustimmung durch das BFM) über die ausländerrechtliche Bewilligung zu entscheiden hat, grundsätzlich nicht zu beschränken. Zwar bleibt ihr diesfalls verwehrt, das Bewilligungsgesuch unter Hinweis darauf abzuweisen, die Erwerbstätigkeit könne nicht erlaubt werden (Uebersax, Rz. 7.169); es ist ihr jedoch unbenommen, die Anwesenheitsbewilligung aus anderen als wirtschaftlichen oder arbeitsmarktlichen Gründen zu verweigern (Gerber, Art. 40 N. 26; Weisungen BFM, 1 Verfahren und Zuständigkeit, Stand: 1. Februar 2013, Ziff. 1.2.3.2; vgl. auch BGE 126 V 376 E. 2 am Ende). Infolgedessen erweisen sich Anträge, welche – wie hier – über die (vorentscheidungsweise) Zulassung zu einer (selbständigen oder unselbständigen) Erwerbstätigkeit hinaus auch die (direkte) Erteilung einer Aufenthalts- oder Kurzaufenthaltsbewilligung verlangen, grundsätzlich als unzulässig, weshalb insoweit nicht darauf einzutreten ist (ähnlich bereits VGr, 11. Juli 2012, VB.2012.00293, E. 1.2, sowie 26. Oktober 2011, VB.2011.00278, E. 1, beides nicht auf www.vgrzh.ch veröffentlicht). Indessen ist in einem Rechtsbegehren, mit welchem im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen einen arbeitsmarktlichen Vorentscheid um die Erteilung einer ausländerrechtlichen Anwesenheitsbewilligung ersucht wird, das – zulässige – auf Zulassung zu einer Erwerbstätigkeit als mitenthalten zu erblicken und insoweit an die Hand zu nehmen. Ausserhalb des Streitgegenstandes liegt vorliegend schliesslich die subeventualiter beantragte Rückweisung zur Härtefallprüfung, da eine solche durch die Migrations- und nicht die Arbeitsmarktbehörde zu erfolgen hätte. Anders lägen die Dinge einzig dann, wenn sowohl der Entscheid der Arbeitsmarktbehörde wie auch jener des Migrationsamtes Anfechtungsobjekt vereinigter Rechtsmittelverfahren gebildet hätte (so etwa in VGr, 14. Juli 2009, VB.2009.00088, E. 5.3, nicht auf www.vgrzh.ch veröffentlicht). Vorliegend war – wie erwähnt – jedoch einzig der arbeitsmarktliche Vorentscheid Streitgegenstand im Rekursverfahren, weshalb auf dieses Begehren bzw. die Rüge, das Vorliegen eines Härtefalles sei zu Unrecht nicht geprüft worden, nicht einzutreten ist. Immerhin ist zu berücksichtigen, dass die Vorinstanz nebst der Beurteilung der arbeitsmarktlichen Voraussetzungen der Bewilligungserteilung (Art. 83 Abs. 1 lit. a VZAE in Verbindung mit Art. 18–25 AuG) ergänzend auch allgemein ausländerrechtliche Gesichtspunkte, welche zutreffendenfalls der Erteilung einer Anwesenheitsbewilligung an sich entgegenstehen könnten (so der Widerrufsgrund von Art. 62 lit. a AuG), in seinen Rekursentscheid hat einfliessen lassen, und den Beschwerdeführenden insofern die Möglichkeit belassen werden muss, im vorliegenden Verfahren auch diesen Punkt (inzident) aufzugreifen.

1.4

Im Rekursverfahren haben die Beschwerdeführenden um Zulassung des Beschwerdeführers zu einer selbständigen sowie eventualiter unselbständigen Erwerbstätigkeit ersucht. Bei unselbständiger Erwerbstätigkeit ist die Bewilligung von der Arbeitgeberin zu beantragen (Art. 11 Abs. 3 AuG, vgl. auch Art. 18 lit. b AuG), woraus sich im Falle einer Abweisung des Gesuchs ohne weiteres auch eine legitimationsbegründende formelle Beschwer der Arbeitgeberin (vorliegend der Beschwerdeführerin) für ein anschliessendes Anfechtungsstreitverfahren ergibt. Wie es sich demgegenüber mit der Beschwerdebefugnis der Beschwerdeführerin verhält, soweit eine selbständige Erwerbstätigkeit zur Diskussion steht, bei welcher sie naturgemäss nicht als Arbeitgeberin (wohl aber unter Umständen als mitbetroffene juristische Person, an welcher der betreffende Ausländer mit unternehmerischem Risiko beteiligt und unter eigener Weisungsgewalt tätig ist) in Erscheinung treten könnte, kann offenbleiben, da die Beschwerde so oder so abzuweisen ist.

2.

2.1

Zwischen der Schweiz und Pakistan besteht kein Staatsvertrag, welcher dem Beschwerdeführer einen Anspruch auf Aufenthalt in der Schweiz zur Ausübung einer selbständigen oder unselbständigen Erwerbstätigkeit einräumt. Ebenso wenig erfüllt er die Voraussetzungen, die ihm nach Art. 42–52 AuG einen Anspruch auf Aufenthalt im Rahmen des Familiennachzugs verschaffen könnten, zumal sich die Anwesenheitsberechtigung seiner Ehefrau und Kinder von seinem eigenen Aufenthaltstitel ableitet. Entsprechend liegt die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung (Art. 33 AuG) bzw. die Verlängerung oder Erneuerung der Kurzaufenthaltsbewilligung (Art. 32 AuG) für den aus einem Drittstaat stammenden Beschwerdeführer im Rahmen des fremdenpolizeilichen Ermessens (Art. 96 Abs. 1 AuG), wobei die Grundsätze von Art. 3 Abs. 1 und 3 AuG zu beachten sind. Die Bewilligung des Aufenthalts mit Erwerbstätigkeit steht unter diesem Titel grundsätzlich unter dem Vorbehalt der betreffenden Zulassungsvoraussetzungen nach Massgabe von Art. 18–24 AuG, worüber im streitigen arbeitsmarktlichen Vorentscheid zu befinden war.

2.2

Die Vorinstanz kam im angefochtenen Entscheid zum Ergebnis, mit Blick auf die Geschäftszahlen der Beschwerdeführerin habe die Beschwerdegegnerin die in Frage stehende Tätigkeit zu Recht als "eher gering" veranschlagt und insofern die Zulassung des Beschwerdeführers zum Aufenthalt als Projektingenieur als nicht einem gesamtwirtschaftlichen Interesse im Sinne von Art. 18 lit. a bzw. Art. 19 lit. a AuG entsprechend betrachtet. Diese Einschätzung der Vorinstanz, welche unter Bezugnahme auf die einschlägigen Kriterien erfolgte (vgl. Weisungen BFM, 4 Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit, Stand 1. Dezember 2012, Ziff. 4.3.1 und 4.7.2.1; Philipp Gremper, Ausländische Personen als selbständig Erwerbende, in: Uebersax et al., S. 905 ff., Rz. 18.31 f.), wie sie auch der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts zugrunde liegen (vgl. etwa VGr, 5. Dezember 2012, VB.2012.00598, E. 2.3, und 11. Mai 2012, VB.2012.00109, E. 2.4.1, beides nicht veröffentlicht auf www.vgrzh.ch), ist nicht zu beanstanden: Allein der Umstand, dass die Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers bzw. das Geschäftsfeld der Beschwerdeführerin der IT-Branche zuzuordnen ist, für deren Leistungen im Allgemeinen aus gesamtwirtschaftlicher Sicht derzeit kein Überangebot bestehen dürfte, führt nicht zwingend dazu, dass dem Zulassungsgesuch aufgrund dieser abstrakten Markteinschätzung unabhängig von den in Frage stehenden konkreten betrieblichen Verhältnissen entsprochen werden müsste. Vielmehr war es den Vorinstanzen unbenommen, die Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführenden im Einzelnen zu begutachten. Dabei kamen sie zum Ergebnis, dass die Beschwerdeführerin, deren Betriebserträge sich in der Zeit von Mitte 2008 bis Ende 2009 auf Fr. 242'346.-, im Jahr 2010 auf Fr. 362'253.- und von Anfang bis Mitte 2011 auf Fr. 194'447.- beliefen bei einem Betriebsaufwand (ohne Personalaufwand) in den nämlichen Perioden von Fr. 28'899.-, Fr. 69'559.- bzw. Fr. 22'018.-, lediglich eine geringe operative Tätigkeit entfaltet hat. Diese Geschäftszahlen sprechen nicht dafür, dass für die von ihnen angebotenen Leistungen eine starke Nachfrage bestünde, so dass von einem gesamtwirtschaftlichen Interesse ausgegangen werden müsste, welches es rechtfertigen würde, den Beschwerdeführer als Drittstaatsangehörigen weiterhin bzw. auf längere Sicht zur Erwerbstätigkeit zuzulassen. Dies müsste selbst dann gelten, wenn – wie die Beschwerdeführenden im Rekursverfahren vorgebracht hatten – in jenem Teil der Branche gerade Kleinbetriebe eine zentrale Rolle spielen sollten. Schliesslich vermag die Beschwerde die Feststellung im angefochtenen Entscheid, wonach der im Jahr 2010 erzielte Bruttoertrag hauptsächlich aus Zahlungen zweier Firmen resultierte, nicht zu entkräften. Zwar mag zutreffen, dass die Beschwerdeführerin auch Leistungen gegenüber weiteren Kunden erbracht hat (vgl. die ins Recht gelegte eigene Aufstellung, auf welcher acht zusätzliche Kunden aufgeführt sind), doch wird nicht näher dargelegt, um welche Auftragsvolumen und -perioden es dabei ging, und ändert dies nichts an den ausgewiesenen Geschäftszahlen an sich, deren Richtigkeit in der Beschwerde denn auch nicht substantiiert bestritten wird. Gleiches gilt für die eingereichte Mehrwertsteuerabrechnung, welche lediglich den Betriebsertrag der betreffenden Periode wiederspiegelt. Was den neu ins Recht gelegten Vertrag mit der Firma G anbetrifft, fällt auf, dass es sich dabei offenbar um einen Auftrag von beschränkter Dauer handelte (im "Assignment Schedule" werden Beginn und Ende der Auftragsperiode mit 2. bzw. 31. Juli 2012 angegeben); auch insofern kann weder von einer finanziell nachhaltig gesicherten noch einer insgesamt massgeblichen wirtschaftlichen Tätigkeit gesprochen werden. Nicht zu beanstanden ist denn auch die Schlussfolgerung der Vorinstanz, wonach angesichts dieser Auftrags- und Ertragslage nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, dass der Beschwerdeführer und seine Familie künftig nicht auf finanzielle Unterstützung durch die öffentliche Fürsorge angewiesen sein werden. Damit erscheinen auch die für die Zulassung zu einer selbständigen Erwerbstätigkeit nach Art. 19 lit. b AuG erforderlichen finanziellen Voraussetzungen, welche ausreichen sollten, um den im Betrieb anfallenden Aufwand sowie die Lebenshaltungskosten zu decken (vgl. VGr, 11. Mai 2012, VB.2012.00109, E. 2.4.2, nicht auf www.vgrzh.ch veröffentlicht), nicht als ausgewiesen. Inwieweit schliesslich sein bisheriger Status als Kurzaufenthalter den Beschwerdeführer an der Akquirierung weiterer Aufträge im grenznahen Ausland gehindert haben soll, ist nicht ersichtlich. Selbst wenn dem so wäre, würde die Tatsache, dass die Nachfrage in der Schweiz diesfalls offenbar nicht ausreichend wäre, um den Beschwerdeführer in seiner Tätigkeit vollständig auszulasten, gerade gegen ein gesamtwirtschaftliches Interesse an der von ihm angebotenen Leistungen sprechen. Auch ist nicht davon auszugehen, dass die Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführenden mit einer Schaffung von Arbeitsplätzen für inländische Arbeitnehmer einhergegangen wäre (vgl. zu diesem Kriterium Gremper, Rz. 18.32), zumal sie den seitens der Beschwerdegegnerin mit Beschwerdeantwort vom 30. August 2012 erhobenen Vorwurf, wonach im Betrieb eine starke personelle Fluktuation zu verzeichnen sei, unter Hinweis auf eine angeblich restriktive Bewilligungspolitik zu entkräften versuchten, was gerade unterstreicht, dass die Beschwerdeführenden allfällig benötigte Arbeitskräfte hauptsächlich im Ausland zu rekrutieren versuchen.

2.3

Nach dem Gesagten ist der Schluss der Vorinstanz, es fehle vorliegend an einem gesamtwirtschaftlichen Interesse an der in Frage stehenden Erwerbstätigkeit, unter den gegebenen Umständen nicht zu beanstanden. Entsprechend fehlte es für die Zulassung zur Erwerbstätigkeit bereits an den Voraussetzungen von Art. 18 lit. a bzw. Art. 19 lit. a AuG, womit sich der negative arbeitsmarktliche Vorentscheid schon aus diesem Grund als rechtmässig erweist. Inwieweit der Beschwerdeführer darüber hinaus durch seine Vorgehensweise bei der Erlangung bzw. Beibehaltung einer Anwesenheitsberechtigung in der Schweiz die hiesigen Migrationsbehörden über seine wahren Absichten getäuscht und dadurch den Widerrufsgrund von Art. 62 lit. a AuG verwirklicht haben soll, was die Beschwerdeführenden als aktenwidrige Annahme bezeichnen, bedarf unter diesen Umständen keiner näheren Ausleuchtung, da die Beschwerde bereits aus den vorgenannten Gründen abzuweisen ist, soweit darauf einzutreten ist.

3.

Ausgangsgemäss gilt es, die Gerichtskosten den Beschwerdeführenden je zur Hälfte unter solidarischer Haftung füreinander aufzuerlegen und ist ihnen keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 14 sowie § 17 Abs. 2 VRG; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 14 N. 3).

4.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit hinsichtlich Erwerbstätigkeit oder Aufenthalt ein Bewilligungsanspruch geltend gemacht werden will, ist Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG zu erheben (vgl. BGr, 18. Juni 2007,2D_3/2007 bzw.2C_126/2007, E. 2.2; vgl. Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen (vgl. in diesem Zusammenhang BGr, 18. September 2009,2C_583/2009, E. 2). Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).