Aufenthaltsbewilligung (Wiedererwägung)

1.

Mit Präsidialverfügung vom 29. August 2012 verfügte das Verwaltungsgericht, dass bis zum Entscheid über das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen alle Vollziehungsvorkehrungen zu unterbleiben hätten. Damit wurde sinngemäss die Frist zum Verlassen der Schweiz abgenommen, sodass der entsprechende Antrag gegenstandslos geworden ist.

2.

2.1

Beschwerdegegner und Vorinstanz behandelten das Gesuch des Beschwerdeführers vom 13. Juni 2012 als ein solches um Wiedererwägung der rechtskräftigen Verfügung vom 11. August 2011, mit der das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehegattin abgewiesen und der Beschwerdeführer aus der Schweiz weggewiesen wurde.

2.2

Die Einreichung eines neuen Gesuchs bei der ersten Instanz ist jederzeit möglich (vgl. Peter Uebersax, Einreise und Anwesenheit, in: Peter Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. A., Basel 2009, S. 221 ff., Rz. 7.316) und die Verwaltungsbehörden können eine rechtskräftige Verfügung jederzeit in Wiedererwägung ziehen, sofern sie der Ansicht sind, es lägen im Vergleich zum Zeitpunkt der ersten Beurteilung veränderte tatsächliche oder rechtliche Verhältnisse vor, welche eine erneute Prüfung der Angelegenheit rechtfertigten. Zur materiellen Behandlung eines Wiedererwägungsgesuchs sind die Verwaltungsbehörden indes nur verpflichtet, wenn sich eine entsprechende Pflicht aus dem kantonalen Recht ergibt oder direkt aus der Bundesverfassung fliessende Grundsätze dies gebieten.

Das Verwaltungsrechtspflegegesetz enthält lediglich Bestimmungen betreffend die Revision (§§ 86a–86d des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]), mit welchem ausserordentlichen Rechtsmittel auf formell rechtskräftige, (ursprünglich) fehlerhaft zustandegekommene Anordnungen (Verfügungen oder Entscheide) zurückgekommen werden kann. Eine ausdrückliche gesetzliche Regelung betreffend die Institute der Wiedererwägung oder Anpassung von Anordnungen kennt das kantonale Recht demgegenüber nicht, weshalb in jenem Zusammenhang auf die allgemeinen Grundsätze des Bundes(verfassungs)rechts zurückzugreifen ist (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 86a–86d N. 10 ff. sowie Vorbem. zu §§ 19–28 N. 23 ff.).Von Bundesverfassung wegen ist eine Verwaltungsbehörde aufgrund von Art. 29 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) verpflichtet, auf ein neues Gesuch einzutreten, wenn die Umstände sich seit dem ersten Entscheid wesentlich geändert haben oder wenn der Gesuchsteller erhebliche Tatsachen und Beweismittel namhaft macht, die ihm im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für ihn rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung bestand (BGE 124 II 1 E. 3a S. 6 mit Hinweis). Während es bei der zweitgenannten Konstellation – analog zur Revision – um ursprüngliche Fehler der Verfügung geht, betrifft erstere deren nachträgliche Fehlerhaftigkeit (vgl. BGr, 10. September 2010,2C_400/2010, E. 3.2). Ob ein Wiedererwägungsgesuch materiell zu behandeln ist, hängt davon ab, ob sich die Verhältnisse derart geändert haben, dass ein anderes Ergebnis ernsthaft in Betracht fällt (BGE 136 II 177 E. 2.2.1 mit Hinweisen), was vom Gesuchsteller mit geeigneten Beweismitteln glaubhaft darzutun ist. In jedem Fall ist die Wiedererwägung rechtskräftiger Verwaltungsentscheide nicht beliebig zulässig. Sie darf namentlich nicht bloss dazu dienen, rechtskräftige Verwaltungsentscheide immer wieder infrage zu stellen oder die Fristen für die Ergreifung von Rechtsmitteln zu umgehen (BGE 136 II 177 E. 2.1, 120 Ib 42 E. 2b S. 47 mit Hinweisen).

2.3

Da der Beschwerdegegner das Wiederwägungsgesuch an die Hand genommen und einen Sachentscheid gefällt hat, ist zu prüfen, ob der Beschwerdegegner das Gesuch zu Recht abgewiesen hat. Die gerichtliche Überprüfung hat sich in diesem Fall auf die Prüfung zu beschränken, ob der Beschwerdegegner zu Recht davon ausgegangen ist, dass keine in einem Masse geänderte Sachlage vorliegt, welche die ursprüngliche Verfügung nachträglich so fehlerhaft erscheinen lässt, dass ein abweichender Entscheid geboten erschiene (vgl. BGE 117 V 8 E. 2a; BVGr, 29. September 2011, D-5996/2010, E. 4, sowie 15. November 2011, D-7707/2010, E. 3.2).

2.4

Der Beschwerdeführer leitet sein Anwesenheitsrecht aus der Beziehung zu seiner aufenthaltsberechtigten Tochter I sowie zu seiner Ehefrau J und der gemeinsamen Tochter K ab. Der Beschwerdeführer erklärt, dass er zu seiner im Juni 2009 geborenen und aus erster Ehe stammenden Tochter I ein enges und lebendiges Verhältnis habe, indem er sie regelmässig zu sich auf Besuch nehme. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz könne aus den knapp bemessenen Besuchszeiten jedenfalls nicht auf eine schwache oder schlechte Beziehung zwischen Vater und Tochter geschlossen werden. Auch könne aus dem Umstand, dass er bis anhin nicht in der Lage gewesen sei, Unterhaltsbeiträge zu bezahlen, nichts zu seinen Ungunsten abgeleitet werden, zumal ihm ohne Aufenthaltsbewilligung die Aufnahme einer Arbeit gar nicht möglich sei. Auch die Beziehung zu seiner Ehefrau sei intakt. Die Eheleute wohnten zusammen und es sei deshalb von einer gelebten Ehebeziehung auszugehen. Ausserdem könne er sich in diesem Rechtsgang neu auch auf seine Beziehung zu seiner im November 2011 – und damit nach Erlass der abweisenden Verfügung vom 11. August 2011 – geborenen Tochter K berufen, die wie ihre Mutter die Schweizerische Staatsbürgerschaft besitze. Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, dass alle drei Beziehungen durch die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) geschützt seien und ihm bei einer Gesamtbetrachtung ein Anwesenheitsrecht einräumten. Daran vermöge auch seine Strafverurteilung nichts zu ändern. Insbesondere verkenne die Vorinstanz, dass die mit Urteil vom 18. April 2011 ausgesprochene Strafe zu 22 Monaten Freiheitsstrafe bedingt die vom Bundesgericht aufgestellte und praktizierte Grenze von zwei Jahren nicht überschreite und deshalb kein Grund bestehe, ihm, dem Beschwerdeführer, die Aufenthaltsbewilligung zu verweigern.

3.

3.1

Aus dem Anspruch auf Schutz der Familie gemäss Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 BV steht einer Person ein Aufenthaltsrecht in der Schweiz zu, wenn sie eine tatsächlich gelebte und intakte Beziehung zu nahen Verwandten in der Schweiz unterhält, die ihrerseits über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügen (BGE 130 II 281 E. 3.1, 127 II 60 E. 1d/aa). Der Anspruch auf Schutz des Familienlebens ist indessen auf die Kernfamilie beschränkt, welche bei erwachsenen Personen deren Ehepartner und die eigenen Kinder umfasst (BGE 129 II 11 E. 2; vgl. auch EGMR, 9. Oktober 2003, Slivenko, 48321/99, § 94, www.echr.coe.int).

3.2

Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung verschafft allein das Besuchsrecht betreffend ein in der Schweiz anwesenheitsberechtigtes Kind keinen solchen Anspruch; den Anforderungen von Art. 8 Abs. 1 EMRK ist Genüge getan, wenn der Ausländer sein Besuchsrecht im Rahmen von Kurzaufenthalten vom Ausland her ausüben kann. Ein darüber hinausgehender Anspruch auf Anwesenheit besteht nur, wenn zwischen dem Ausländer und dem in der Schweiz ansässigen Kind in affektiver und wirtschaftlicher Hinsicht eine besonders enge Beziehung besteht, welche sich aufgrund der Distanz zwischen der Schweiz und dem Land, in welches der Ausländer auszureisen hätte, nicht aufrecht erhalten liesse. Eine besondere Intensität der Beziehung zum Kind liegt regelmässig nur vor, wenn das Besuchsrecht grosszügig ausgestaltet ist und es kontinuierlich, spontan und reibungslos ausgeübt wird.

3.3

Das bisherige Verhalten des Ausländers muss zudem tadellos sein, wobei wesentlich ist, ob gegen den Ausländer fremdenpolizeiliche Entfernungs- und Fernhaltegründe sprechen, insbesondere inwieweit er sich massgebliches strafrechtlich verpöntes Fehlverhalten zuschulden kommen liess (vgl. zum Ganzen BGr, 15. Februar 2006,2A.77/2006, E. 2.2.1, und 16. November 2009,2C_332/2009, E. 3.2). Bei Betäubungsmitteldelikten verfolgen sowohl das Bundesgericht als auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte eine strenge Praxis, weil dadurch regelmässig eine Vielzahl von Menschen gefährdet werden (vgl. BGE 125 II 521 E. 4a/aa; EGMR, 17. April 2003, Yilmaz, 52853/99, §§ 42, 44 und 46 mit zahlreichen Hinweisen, www.echr.coe.int). Es ist deshalb bei Drogendelikten selbst ein relativ geringes Rückfallrisiko grundsätzlich nicht hinzunehmen und darf auch generalpräventiven Gesichtspunkten Rechnung getragen werden (BGE 129 II 215 E. 7, 125 II 521 E. 4a/aa; BGr, 20. Oktober 2009,2C_36/2009, E. 2.1. und 3.3, sowie 25. September 2009,2C_295/2009, E. 5.3).

3.4

Der Anspruch auf Schutz der Familie ist nicht absolut. Nach Art. 8 Abs. 2 EMRK sind Einschränkungen zulässig, wenn der Eingriff gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist für die nationale und öffentliche Sicherheit, für das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer. Demnach müssen im Rahmen einer Interessenabwägung die öffentlichen Interessen an einer Wegweisung die privaten Interessen am Verbleib in einer Weise überwiegen, welche die Wegweisung notwendig erscheinen lässt (BGE 135 I 143 E. 2.1, 122 II 1 E. 2). Dabei ist im Rahmen der Kinderrechtskonvention dem Kindeswohl Rechnung zu tragen.

4.

4.1

Aus der bei den Akten befindlichen Besuchsvereinbarung geht hervor, dass der Beschwerdeführer jeden zweiten Samstag von 09:30 bis 17:00 Uhr mit seiner knapp vierjährige Tochter I verbringen darf. Wie bereits oben dargelegt (vgl. E. 3.2) und wie es auch von der Vorinstanz zutreffend festgehalten wurde, bedarf es zur Begründung eines Aufenthaltsanspruchs mehr als eines blossen Besuchsrechts. Die Beziehung muss, soll der Schutz von Art. 8 Abs. 1 EMRK in Anspruch genommen werden können, tatsächlich gelebt werden und intakt sein. Von einem solch intensiven Verhältnis kann vorliegend nicht die Rede sein. Denn selbst wenn der Beschwerdeführer – wie er es geltend macht, jedoch in keinster Weise nachzuweisen vermag – seine Tochter häufiger sieht als es die Besuchsvereinbarung vorsieht, bliebe es dabei, dass er die familiäre Beziehung zu I von Vornherein nur in einem sehr beschränkten Rahmen lebt, sodass nicht von einer besonders engen Vater-Tochter-Beziehung ausgegangen werden kann. Eine solche ist, angesichts der konkreten Umstände, nicht in affektiver und, mangels jeglicher Unterstützungsleistungen, erst recht nicht in wirtschaftlicher Hinsicht erkennbar.

Was die geltend gemachte Beziehung zur Ehefrau und der gemeinsamen Tochter betrifft, so sind sich die Verfahrensbeteiligten darüber einig, dass diese Beziehung stabil und eine Berufung auf Art. 8 Abs. 1 EMRK deshalb grundsätzlich zulässig ist. Anders als der Beschwerdeführer ist die Vorinstanz jedoch der Ansicht, dass das öffentliche Interesse an der Entfernung des Beschwerdeführers sein Interesse an der Erteilung der Bewilligung vorliegend überwiege.

Ausgangspunkt und Massstab für die Schwere des Verschuldens und die fremdenpolizeilichen Interessenabwägung ist die vom Strafrichter verhängte Strafe (BGE 129 II 215 E. 3.1). Der Beschwerdeführer hat sich eines Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig gemacht und wurde mit Urteil vom 18. April 2011 zu 22 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt, wobei der Vollzug der Freiheitsstrafe aufgehoben und die Probezeit auf fünf Jahre festgesetzt wurde. Das Strafurteil des Bezirksgerichts Zürich erging ohne Begründung. Fest steht aber, dass der Beschwerdeführer sich im Dezember 2010 am Drogenhandel beteiligte, indem er mit Kokain gefüllte Fingerlinge bei sich zu Hause aufbewahrte und zum Teil auch in Verkehr brachte. Weil das verwahrte und weitergegebene Kokaingemisch mehr als 18 Gramm reinen Wirkstoffs enthielt – und so die vom Bundesgericht festgelegte Grenze zum qualifizierten Fall nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe vom 3. Oktober 1951 (Betäubungsmittelgesetz, BetmG) in der bis zum 30. Juni 2011 geltenden Fassung überschritt – lag ein schwerer Fall vor. Was bedeutet, dass der Beschwerdeführer wusste oder doch zumindest annehmen musste, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. Angesichts dieser Umstände und der ausgesprochenen Strafe kann das Verschulden des Beschwerdeführers gewiss nicht mehr als leicht eingestuft werden. Daran vermag auch der ohnehin nicht sehr glaubwürdige Einwand des Beschwerdeführers, sein Vetter habe die Drogen ohne sein Wissen und Einverständnis im Spülkasten der Toilette versteckt und habe er, der Beschwerdeführer, sich zu seinem Fehlverhalten erst nach nachträglichem Entdecken der Drogen hinreissen lassen – es sei kurz vor Weihnachten gewesen und habe er seinen Kindern Geschenke machen wollen – , etwas zu ändern, da die Strafverurteilung im ausländerrechtlichen Verfahren nicht mehr in Frage gestellt werden darf (BGr, 15. April 2011,2C_676/2010, E. 3.3). Als ebenso unbehelflich erweist sich die Berufung auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach erst bei einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren keine Aufenthaltsbewilligungen mehr erteilt würden. Der Beschwerdeführer verkennt dabei, dass es sich bei der zitierten Praxis bloss um einen Richtwert und keine feste Grenze, die zu über- oder unterstreiten im Einzelfall nicht zulässig wäre, handelt (BGr, 28. Februar 2006,2A.605/2005, E. 2.3.2, BGE 135 II 377, E. 4.4). Entscheidend sind in jedem Fall die einander gegenüberstehenden öffentlichen und privaten Interessen und können diese unter Umständen eine Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung sogar rechtfertigen, wenn gegenüber einem mit einer Schweizerin verheirateten Ausländer eine Freiheitsstrafe von weniger als zwei Jahren ausgesprochen worden ist (BGr, 28. Februar 2006,2A.605/2005, E. 2.3.2 mit Verweis auf BGr, 4. Oktober 2004,2A.308/2004 und BGr, 29. April 2002,2A.571/2001 bei Verurteilungen zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten).

Unter diesen Umständen ist der Vorinstanz, auf deren zutreffende Ausführungen im Übrigen verwiesen werden kann, zuzustimmen, dass das öffentliche Interesse an der Fernhaltung des straffällig gewordenen Beschwerdeführers trotz veränderter Sachlage nach wie vor seine persönlichen Interessen am Verbleib in der Schweiz überwiegt. Insbesondere kann nicht davon gesprochen werden, dass der Beschwerdeführer derart stark mit der Schweiz verbunden ist, dass ihm eine Rückkehr in sein Heimatland nicht mehr zugemutet werden kann. Zudem wäre auch der Ehefrau eine Ausreise zumutbar, stammt sie doch selber aus C und leben noch zahlreiche Verwandte von ihr dort. Die Integration dürfte für sie deshalb nicht unmöglich sein, zumal sie nebst Englisch auch den hiesigen Dialekt beherrscht. Die Vorinstanzen haben das Wiedererwägungsgesuch demnach zu Recht abgewiesen.

Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

5.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 VRG), und es steht ihm keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

6.

Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zu erheben. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).