Submission
Rubrum
Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
1. Abteilung
VB.2016.00615
Urteil
der 1. Kammer
vom 4. Mai 2017
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin Regina Meier.
In Sachen
E, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführer,
gegen
Stadt Zürich Stadtpolizei, Kommissariat Verkehrspolizei,
Beschwerdegegnerin,
und
C AG, vertreten durch RA D,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission,
Regeste
Submission. Bewertung der Angebote. Es kann offenbleiben, ob auf den erst in der Replik gestellten Antrag, das Angebot der Mitbeteiligten aus dem Submissionsverfahren auszuschliessen, einzutreten ist (E. 2.2). Das Verfahren vor Verwaltungsgericht kennt das Institut der Anschlussbeschwerde nicht (E. 2.3). Die Preisbewertung muss der Gewichtung des Preiskriteriums Rechnung tragen, damit das im Voraus bekannt gegebene Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt. Welche Bandbreite bei den Angebotspreisen realistischerweise erwartet werden kann, ist von der infrage stehenden Beschaffung abhängig. Wird die Bandbreite erst nach dem Vorliegen der Angebote festgelegt, können auch die tatsächlich offerierten Preise als Anhaltspunkte berücksichtigt werden. Je ungewöhnlicher die Preisspanne ist, desto höher sind die Anforderungen an deren Begründung durch die Vergabebehörde. Vorliegend hat diese ihren Ermessensspielraum überschritten und dem Preiskriterium zu wenig Gewicht beigemessen (E. 4.2 f.). Besteht zwischen einem Anbieter und der angegebenen Referenzperson oder -firma eine nähere Verbindung, so ist die Referenz zwar nicht a priori unbeachtlich. Indessen rechtfertigen Referenzen, welche in keiner Weise unabhängig sind, einen erheblichen Punkteabzug beim fraglichen Kriterium (E. 5.3). Erfüllen Referenzen die Anforderungen nicht, liegt kein kleiner, rein formeller Mangel vor, welcher ohne Weiteres nachträglich behoben werden darf. Es steht im Widerspruch zum Gebot der Gleichbehandlung der Anbieter, dass der Mitbeteiligten Gelegenheit gegeben wurde, ihr Angebot mit einer neuen Referenz aufzubessern (E. 5.5.2 f.). Das Zuschlagskriterium "Leistungsfähigkeit und Organisation, Unterkriterium Interventionszeit" wurde ohne plausiblen Grund so ausgestaltet, dass es sich signifikant zum Nachteil des Beschwerdeführers auswirkte, was das Gleichbehandlungs- und das Transparenzgebot verletzt (E. 6.3). Gutheissung.
Sachverhalt
I.
Die Stadt Zürich, Verkehrspolizei, führte ein offenes Submissionsverfahren betreffend Abschleppaufträge durch. Innert Frist erfolgten Angebote von E und von der Firma C AG. Mit Verfügung vom 28. September 2016 wurde der Zuschlag für die Dauer von fünf Jahren an die C AG erteilt.
II.
Dagegen gelangte E mit Beschwerde vom 10. Oktober 2016 an das Verwaltungsgericht und beantragte, die Zuschlagsverfügung aufzuheben und den Zuschlag an ihn zu erteilen, eventualiter die Ausschreibung zu wiederholen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. In prozessualer Hinsicht verlangte er, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen. Mit Präsidialverfügung vom 11. Oktober 2016 wurde der Stadt Zürich der Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt.
Mit Beschwerdeantwort vom 24. Oktober 2016 beantragte die Stadt Zürich, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen und festzustellen, dass das Submissionsverfahren korrekt durchgeführt wurde und somit nicht zu wiederholen sei. Ausserdem sei der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu erteilen. Mit Präsidialverfügung vom 28. Oktober 2016 wurde der Stadt Zürich bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung weiterhin untersagt, den Vertrag abzuschliessen, und derC AG unter Gewährung von Akteneinsicht Frist zur Replik angesetzt.
Mit Replik vom 21. November 2016 beantrage E neu, die Mitbeteiligte infolge Nichterfüllung der Eignungskriterien aus dem Verfahren auszuschliessen. Mit Präsidialverfügung vom 25. November 2016 wurde der Beschwerde zwar aufschiebende Wirkung gewährt, die Stadt Zürich jedoch ermächtigt, betreffend die bis 31. März 2017 anfallenden Arbeiten Verträge abzuschliessen.
Am 19. Dezember 2016 reichte die Stadt Zürich die Duplik ein. Am 27. Dezember 2016 wurde E ergänzend Akteneinsicht gewährt und Gelegenheit für eine Stellungnahme zur Duplik angesetzt.
Nach weiteren Eingaben von E und der Stadt Zürich vom 11. bzw. 27. Januar 2017 und vom 16. Februar 2016 wurde die Stadt Zürich mit Präsidialverfügung vom 20. Februar 2017 neu ermächtigt, betreffend die bis 31. Mai 2017 anfallenden Arbeiten Verträge abzuschliessen. Eine weitere Stellungnahme der Stadt Zürich erfolgte am 8. März 2017, zu welcher der Beschwerdeführer sich nicht mehr vernehmen liess.
Die C AG hat keine Anträge zur Sache gestellt.
Erwägungen
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
2.
2.1
Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
Das Angebot der Zuschlagsempfängerin wurde mit 284 und das Angebot des Beschwerdeführers mit 265 Punkten bewertet. Der Beschwerdeführer beanstandet zur Hauptsache die Bewertung der Angebote. Würde er mit seinen Rügen durchdringen und damit eine bessere Bewertung als die Mitbeteiligte erreichen, hätte er eine realistische Aussicht auf den Zuschlag. Seine Legitimation ist daher zu bejahen. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.
2.2
Es kann offenbleiben, ob auf den erst in der Replik gestellten Antrag des Beschwerdeführers, das Angebot der Mitbeteiligten aus dem Submissionsverfahren auszuschliessen, einzutreten ist. Denn die Ausschlussfrage ist, wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen, nicht entscheidrelevant.
2.3
Die Beschwerdegegnerin stellte mit der Beschwerdeantwort ein Feststellungsbegehren zur Sache: es sei festzustellen, dass das Submissionsverfahren korrekt durchgeführt wurde und somit nicht zu wiederholen sei. Indessen kennt das Verfahren vor Verwaltungsgericht das Institut einer Anschlussbeschwerde nicht (Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014, § 63 N. 22). Das Begehren erweist sich damit von vornherein als unzulässig. Abgesehen davon ist es – wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen – auch in materieller Hinsicht unbegründet.
3.
3.1
Die Beschwerdegegnerin legte in den Ausschreibungsunterlagen die Zuschlagskriterien sowie deren Gewichtung wie folgt fest:
Nr.
Zuschlagskriterium
Gewichtung
1.
Preis
40 %
2.
Leistungsfähigkeit und Organisation
(Interventionszeit, Fachkompetenz, Ausrüstung)
30 %
3.
Referenzen
30 %
Nach Prüfung der eingegangenen Offerten und Beurteilung derselben gelangte die Beschwerdegegnerin unter Auflistung der Zuschlagskriterien und Unterkriterien zu folgender Bewertung und Punktevergabe:
Kriterium 1
Preis
40 %
Kriterium 2
Leistungsfähigkeit und Organisation
30 %
Kriterium 3
Referenzen
30%
Total
Interventionszeit
10 %
Fachkompetenz
10 %
Ausrüstung
10 %
Referenz 1
10 %
Referenz 2
10 %
Referenz 3
10 %
P'kt
Note
P'kt
Note
P'kt
Note
P'kt
Note
P'kt
Note
P'kt
Note
P'kt
Punkte
Mb
114
3
30
3
30
3
30
3
30
2,5
25
2,5
25
284
Bf
120
1
10
2
20
3
30
3
30
3
30
2,5
25
265
4.
Die Beschwerde richtet sich zunächst gegen die Bewertung der Angebote im Zuschlagskriterium Preis. Gerügt wird unter anderem, dass die Vergabebehörde nach Eingang der Angebote eine Preisspanne von 100 % gewählt habe, obschon die beiden Angebote nur wenig auseinanderliegen würden.
3.2
Der Vergabestelle steht bei der Bewertung der Angebotspreise – ebenso wie bei den anderen Zuschlagskriterien – ein erheblicher Spielraum zu (VGr, 27. Oktober 2016, VB.2016.00505, E. 3.1 mit Hinweisen und auch zum Folgenden). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG).
3.3
Die Bewertung muss jedoch der Gewichtung des Kriteriums Rechnung tragen, damit das im Voraus bekannt gegebene Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt. Das bedeutet insbesondere, dass beim Kriterium "Preis" nur die tatsächlich infrage kommende Bandbreite möglicher Werte zu berücksichtigen ist (VGr, 21. September 2005, VB.2005.00227, E. 3.1 mit Hinweisen).
Welche Bandbreite bei den Angebotspreisen realistischerweise erwartet werden kann, ist von der infrage stehenden Beschaffung abhängig. So ist bei einfachen Bauarbeiten in der Regel mit einer geringeren Preisspanne zu rechnen als bei technisch anspruchsvollen Konstruktionen bzw. Dienstleistungen. Bei komplexeren Tiefbauaufträgen etwa sind Preisspannen von bis zu 50 % üblich; bei anspruchsvollen Dienstleistungen können diese höher liegen (VGr, 11. Juli 2012, VB. 2011.00598, E. 4.2; 22. September 2010, VB.2010.00170, E. 5.4; 22. März 2006, VB.2005.00602, E. 4.2).
Wird die Bandbreite – wie vorliegend – erst nach dem Vorliegen der Angebote festgelegt, können auch die tatsächlich offerierten, ernsthaften Preise als Anhaltspunkte berücksichtigt werden (VGr, 10. April 2013, VB.2013.00132, E. 5.1; 8. September 2010, VB.2009.00393, E. 7.2; 21. September 2005, VB.2005.00227, E. 3.2). Dabei trifft die Vergabestelle eine erhöhte Begründungslast: Je ungewöhnlicher die gewählte Preisspanne ist, desto mehr ist eine triftige Begründung für diese Festlegung erforderlich. Begründet die Vergabebehörde die Wahl einer ungewöhnlichen Preisspanne nicht plausibel, überschreitet sie ihr Ermessen (VGr, 4. April 2012, VB.00741, E. 4.4; 26. August 2009, VB.2009.00047, E. 4.1).
3.4
Die vorliegenden beiden Angebotspreise differieren um nur rund 5 %. Zudem handelt es sich beim Beschaffungsgegenstand zwar nicht gerade um standardisierte Leistungen, anderseits jedoch steht auch kein komplexer Dienstleistungsauftrag infrage. Die Wahl einer Preisspanne von 100 %, mit welcher die Gewichtung des Preiskriteriums im Ergebnis nur sehr gering ausfällt, erscheint daher als ungewöhnlich und bedarf einer plausiblen Begründung.
Als Begründung für die gewählte Preisspanne verweist die Beschwerdegegnerin im Wesentlichen auf zwei im Anhang an die Duplik eingereichte Preislisten anderer Abschleppunternehmen. Dabei übergeht sie allerdings, dass es sich bei diesen Preisen offensichtlich um Angebote für einen einmaligen Auftrag handelt, also um Preise, die im Rahmen eines Angebots an die Stadt Zürich für rund 650 Aufträge pro Jahr fraglos nicht realistisch und ernsthaft wären.
Eine Bandbreite von Angebotspreisen im Umfang von 100 % war damit realistischerweise nicht zu erwarten. Realistisch erscheint vielmehr eine Preisspanne von rund 50 %, womit auch eine solche von 60 % noch im Rahmen des der Behörde zustehenden Ermessens gelegen hätte. Mit der (nachträglichen) Festsetzung der Preisspanne auf 100 %, hat die Vergabebehörde den ihr zustehenden Ermessensspielraum hingegen überschritten und dem Preiskriterium zu wenig Gewicht beigemessen.
3.5
Die unhaltbare Bewertung durch die Vergabebehörde ist wie folgt zu korrigieren: Die Vergabebehörde ermittelte die Punktzahl auf der Basis der errechneten Angebotspreise von jährlich Fr. 132'348.- für das Angebot der Mitbeteiligten und Fr. 125'820.- für das Angebot des Beschwerdeführers nach der folgenden Formel (vgl. dazu VGr, 17. April 2014, VB.2013.00824, E. 6.4; 28. März 2012, VB.2012.00074, E. 5.5; 21. April 2004, VB.2003.00469, E. 2.5 = BEZ 2004 Nr. 34 = ZBl 105/2004 S. 382):
Bei Anwendung der korrigierten Preisspanne von 60 % an Stelle von 100 % erreicht das Angebot der Mitbeteiligten im Preiskriterium noch 109,6 Punkte bzw. gerundet 110 Punkte statt wie bisher 114 Punkte.
4.
Gemäss den Ausschreibungsunterlagen hatten die anbietenden Firmen zum Nachweis ihrer Eignung unter dem Titel Fachkompetenz drei Referenzen einzureichen (Ziff. 3.2.4, Ziff. 3.6). Die eingereichten Referenzen galten ferner als Zuschlagskriterium (Ziff. 3.3 lit. c).
4.1
Dieser Auflage sind die beiden Offerenten nachgekommen. Als Referenz 1 nannte die Mitbeteiligte die Firma F in G, H, Leiter Firma F. Im Rahmen der Auswertung der Angebote erachtete die Beschwerdegegnerin diese Referenz nicht als unabhängig und gab der Mitbeteiligten "aus Kulanz" die Möglichkeit, stattdessen eine neue Referenz einzureichen, welche in der Folge bewertet wurde.
Im Beschwerdeverfahren führte die Beschwerdegegnerin dazu aus, der Präsident der Referenzfirma Firma F AG, I, sei im Jahr 2015 Geschäftsführer bzw. Präsident des Verwaltungsrats der Mitbeteiligten gewesen sei. Sie geht allerdings entgegen ihrem früheren Standpunkt davon aus, dass sie die Referenz Firma F AG als vollkommen unabhängig hätte behandeln können.
4.2
Der Beschwerdeführer beanstandet das Vorgehen der Beschwerdegegnerin als unzulässig. Es habe keinen Grund für die Nachreichung einer Referenz bestanden und die eingereichte, nicht unabhängige Referenz hätte mit null Punkten bewertet werden müssen; bei einer Bewertung der nachgereichten Referenz wären erhebliche Punkteabzüge vorzunehmen gewesen.
4.3
Besteht zwischen einem Anbieter und der angegebenen Referenzperson oder -firma eine nähere Verbindung, so ist die Referenz zwar nicht a priori unbeachtlich. Indessen gilt nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts, dass "in keiner Weise unabhängige Referenzen" einen erheblichen Punkteabzug rechtfertigen (VGr, 16. Juli 2008, VB.2008.00023, E. 5.2).
4.4
Wie sich aus den Akten ergibt, stehen sowohl die Mitbeteiligte und die Referenzfirma Firma F unter dem Dach der J AG. Der erwähnte frühere Geschäftsführer bzw. Verwaltungsratspräsident der Mitbeteiligten, I, ist CEO der J AG. Ferner ist davon auszugehen, dass I entsprechend den Ausführungen der Beschwerdegegnerin auch Verwaltungsrat der Firma F war oder nach wie vor ist. Angesichts dieser Verflechtungen ist eine Referenz der Firma F – in Übereinstimmung mit der ursprünglichen Auffassung der Beschwerdegegnerin – als nicht unabhängig zu qualifizieren. Diese wäre von vornherein nicht aussagekräftig gewesen, was bei der Bewertung der ursprünglichen Referenz 1 hätte berücksichtigt werden müssen.
4.5
Die Beschwerdegegnerin hat allerdings stattdessen – wie bereits dargelegt – der Mitbeteiligten Gelegenheit gegeben, eine andere Referenz nachzureichen und in der Folge diese Referenz bewertet.
4.5.1
Angebote sind innert Frist schriftlich und vollständig bei der Vergabebehörde einzureichen (§ 24 Abs. 1 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003). Dabei erfolgt die Beurteilung der Angebote grundsätzlich in dem Stand, in welchem sie der Vergabebehörde bei der Offerteingabe eingereicht werden (VGr, 15. Januar 2015, VB.2014.00417, E. 5.3). Aus dem Verbot des überspitzten Formalismus kann sich allerdings eine Pflicht der Behörde ergeben, den Privaten von Amtes wegen auf Fehler hinzuweisen, die er begangen hat oder die er im Begriff ist zu begehen. Diese Pflicht setzt voraus, dass der Fehler leicht zu erkennen ist und rechtzeitig behoben werden kann (BGE 125 I 166 E. 3a; VGr, 21. August 2014, VB.2014.00211, E. 6.1; je mit weiteren Hinweisen). Von einem überspitzten Formalismus ist insbesondere auch dann auszugehen, wenn der Mangel auf ein offensichtliches Versehen des Anbieters zurückzuführen ist (vgl. VGr, 23. November 2001, VB.2001.00215, E. 7). Die Vergabebehörde muss jedoch vermeiden, dass mit der nachträglichen Behebung des Mangels eine Ungleichbehandlung oder Bevorzugung einzelner Anbietender entsteht (VGr, 16. April 2015, VB.2015.00113, E. 3.3.2; 21. August 2014, VB.2014.00211, E. 6.2).
4.5.2
Bei der Nennung von Referenzprojekten handelt es sich nicht bloss um untergeordnete Angaben wie etwa eine fehlende separate Unterzeichnung (vgl. VGr, 4. Januar 2017, VB.2016.00761, E. 2), sondern um eine projektbezogene Zusammenstellung von Objekten und Personen. Erfüllen Referenzen die Anforderungen nicht, liegt kein kleiner, rein formeller Mangel vor, welcher ohne Weiteres nachträglich behoben werden darf. Hinzu kommt, dass für den Inhalt der Offerte und die sorgfältige Ausarbeitung des Angebots grundsätzlich jeder Bieter selber verantwortlich ist und auch das Vorliegen eines offensichtlichen Fehlers aufgrund der Missbrauchsgefahr nicht leichthin angenommen werden darf (VGr, 27. März 2017, VB.2017.00098, E. 3.8; 7. Mai 2015, VB.2015.00081, E. 4.1; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, N. 729).
4.5.3
Vor diesem Hintergrund bestand kein genügender Anlass, um der Mitbeteiligten Gelegenheit zu geben, ihr Angebot mittels einer neuen Referenz aufzubessern. Vielmehr steht das Vorgehen der Beschwerdegegnerin im Widerspruch zum im Vergaberecht zentralen Gebot der Gleichbehandlung der Anbieter (Art. 1 Abs. 3 lit. b IVöB; vgl. auch VGr, 27. März 2017, VB.2017.00098, E. 3.8.2) und erweist sich daher als rechtswidrig.
4.5.4
Dagegen vermag auch der Hinweis der Beschwerdegegnerin nicht aufzukommen, wonach sie dem Beschwerdeführer die Gelegenheit zur Nachreichung von Unterlagen gegeben habe. Bei dieser Unterlage handelt es sich um den Betreibungsauszug. Ein solcher war vom Beschwerdeführer zwar eingereicht worden, jedoch datierte er aus dem Jahr 2014, anstatt – wie gefordert – nicht vor dem 1. April 2016. In der Einreichung eines älteren Betreibungsauszugs ist ohne Weiteres ein Versehen im Sinn der genannten Rechtsprechung zu erblicken, welches leicht zu erkennen und zu beheben ist. Die von der Beschwerdegegnerin genannte Möglichkeit des Ausschlusses wäre durchaus als überspitzten Formalismus zu werten.
4.5.5
Für die Bewertung der Referenz 1 im Zuschlagskriterium 2 drängt sich bei der gegebenen Konstellation Folgendes auf: Die nachgereichte Referenz 1 ist inhaltlich an sich korrekt mit der Note 3 bewertet worden. Damit der Mitbeteiligten durch die unzulässige Nachreichung der Referenz 1 kein Vorteil erwächst, ist diese Note indessen – wie wenn die ursprünglich angegebene nicht unabhängige Referenz infrage stehen würde – deutlich nach unten zu korrigieren. Die Referenz ist höchstens zur Hälfte anzurechnen und die vergebene Note damit jedenfalls zu halbieren. Bei Vergabe der Note 1,5 anstatt der Note 3 erreicht das Angebot der Mitbeteiligten für die Referenz 1 nur mehr 15 statt bisher 30 Punkte.
5.
Im Zuschlagskriterium Leistungsfähigkeit und Organisation, Unterkriterium Interventionszeit erhielt das Angebot der Mitbeteiligten die Note 3, dasjenige des Beschwerdeführers die Note 1. Daraus resultierten 30 bzw. 10 Punkte. Der Beschwerdeführer rügt die Punktevergabe in diesem Unterkriterium unter verschiedenen Aspekten.
5.1
Gemäss Offerte verfügt die Mitbeteiligte über drei Ausrückungsstützpunkte in K, L und an der M-Strasse 01 in Zürich. Bei Öffnung des Standorts M-Strasse (nachts von 02.00 bis 05.00 Uhr geschlossen) erreicht sie ein grosses Stadtgebiet in 15 Minuten. Im Übrigen erreicht sie das gesamte Stadtgebiet in 25 Minuten. Sie illustriert dies mit Stichproben nach abgelegenen Zielorten.
Der Beschwerdeführer verzeichnete dagegen in seiner Offerte nur einen Ausrückungsstützpunkt in N, in unmittelbarer Nähe zur Stadtgrenze. Gemäss Offerte erreicht er von dort abgelegene Zielorte in 19 bis 24 Minuten.
5.2
Die Beschwerdegegnerin ermittelte die Noten aus den Angaben der Anbieter zu ihren Einsatz-Standorten bzw. aus der Stichprobenüberprüfung, mit welcher die Beschwerdegegnerin die Interventionszeiten der beiden Anbieter für 14 Zielorte im Bereich des Stadtrandes berechnete. Dabei errechnete sie für die Mitbeteiligte eine durchschnittliche Interventionszeit von 11,4 Minuten und für den Beschwerdeführer eine solche von 20,7 Minuten.
Diese Zahlen zeigen auf, dass die durchschnittliche Ausrückungszeit bei der Mitbeteiligten klar tiefer ist als beim Beschwerdeführer. Während dieser für die Fahrt zu abgelegenen Standorten 19 bis 24 Minuten benötigt, dauert die Fahrt für die Mitbeteiligte abgesehen von der Nachtzeit (02.00 bis 05.00 Uhr) lediglich rund 10 bis 17 Minuten. Es ist deshalb folgerichtig, wenn das Angebot der Mitbeteiligten im Unterkriterium Interventionszeit besser bewertet wird als dasjenige des Beschwerdeführers.
5.3
Allerdings wendet der Beschwerdeführer zu Recht ein, dass sich die Auswahl der Zielorte, welche Grundlage für die Punktevergabe sind, signifikant zu seinem Nachteil ausgewirkt hat. Tatsächlich befinden sich bei der Stichprobe der Beschwerdegegnerin von den 14 Zielorten deren sechs im nördlichen Stadtgebiet (Stadtkreise 10, 11 und 12), vier im Stadtkreis 7 und drei in den Stadtkreisen 3/Albisrieden und 9. All diese 13 Standorte sind vom Einsatzort des Beschwerdeführers, der am südlichen Stadtrand liegt, besonders weit entfernt. Aus den Stadtkreisen 2, 3/Wiedikon oder aus Zürich City, für welche die Anfahrtswege des Beschwerdeführers denjenigen der Mitbeteiligten in etwa ebenbürtig oder sogar kürzer sind, ist lediglich ein einziger Zielort aufgeführt (O-Strasse). Ein plausibler Grund für diese Verteilung ist nicht ersichtlich. Mit der einseitigen und nicht plausiblen Auswahl der Zielorte wird das Gleichbehandlungs- und das Transparenzgebot verletzt.
5.4
Diese Rechtsverletzung ist nachfolgend zu korrigieren:
5.4.1
Um eine repräsentativere Auswahl zu erreichen, sind zunächst die ohnehin doppelt aufgeführten Zielstrassen (P-Strasse [02], Q-Strasse [03] und R-Strasse [04]) wegzulassen. Ferner ist aus den Stadtkreisen 11 und 12 ein weiterer Zielort zu streichen (S-Strasse), womit für diese Kreise immer noch drei Zielorte verbleiben. Schliesslich ist ein weiterer Zielort im Stadtkreis 7 zu streichen (T-Strasse), womit in diesem Kreis nach wie vor zwei Zielorte vorhanden sind. Damit verbleiben von den bisherigen 14 Zielorten folgende neun Adressen:
- P-Strasse Nr. … (Kreis 3)
- U-Strasse Nr. … (Kreis 9)
- V-Strasse Nr. … (Kreis 10)
- Q-Strasse Nr. … (Kreis 11)
- W-Strasse Nr. … (Kreis 11)
- X-Strasse Nr. … (Kreis 12)
- R-Strasse Nr. … (Kreis 7)
- Y-Strasse Nr. … (Kreis 7)
- O-Strasse Nr. … (Kreis 2)
Die fünf gestrichenen Zielorte sind zwecks einer faireren Verteilung durch fünf neue Zielorte zu ersetzen. Dafür sind Standorte aus bisher vernachlässigten Quartieren auszuwählen, nämlich aus den Stadtkreisen 1, 3/Wiedikon, 4, 6 und 8. Dabei ergeben sich für die Parteien folgende Anfahrtszeiten, wobei für die Mitbeteiligte jeweils die kürzeste Anfahrtszeit gewählt wird:
Bf
Mb
…-Strasse Nr. … (Kreis 1):
13 min
8 min
…-Strasse Nr. … (Kreis 3/Wiedikon)
10 min
9 min
…-Strasse Nr. … (Kreis 4):
11 min
3 min
…-Strasse Nr. … (Kreis 6):
18 min
8 min
…-Strasse Nr. … (Kreis 8):
19 min
14 min
Für die verbliebenen neun Standorte können die bisherigen Zeiten gemäss Auswertung durch die Vergabebehörde übernommen werden. Die repräsentativere und objektivierte Auswahl der 14 Zielorte führt beim Beschwerdeführer zu einer Reduktion der durchschnittlichen Anfahrtszeit um knapp 3 Minuten auf 17,9 Minuten. Für die Mitbeteiligte verbessert sich der Wert ebenfalls, jedoch nur um eine Minute auf 10,4 Minuten.
5.4.2
Insbesondere vor diesem Hintergrund erscheint die an den Beschwerdeführer vergebene Note 1 gegenüber der Note 3 der Mitbeteiligten als unhaltbar tief. Es ist jedenfalls nicht plausibel, weshalb für eine rund 1,7 Mal schnellere durchschnittliche Anfahrtszeit dreimal so viel Punkte vergeben werden sollen. Dies lässt sich auch unter Beachtung des Ermessenspielraums der Vergabebehörde nicht halten. Rechtfertigen lässt sich höchstens eine doppelt so hohe Punktzahl. Der Beschwerdeführer hat hier somit jedenfalls Anspruch auf die Note 1,5 anstatt der Note 1. Damit erhöht sich sein Ergebnis um 5 auf 15 Punkte.
6.
6.1
Mit diesen drei Korrekturen im Zuschlagskriterium Preis sowie in den beiden Unterkriterien Interventionszeit und Referenz 1 ändert sich das Gesamtergebnis wie folgt (Änderungen hervorgehoben):
Kriterium 1
Preis
40 %
Kriterium 2
Leistungsfähigkeit und Organisation
30 %
Kriterium 3
Referenzen
30%
Total
Interventionszeit
10 %
Fachkompetenz
10 %
Ausrüstung
10 %
Referenz 1
10 %
Referenz 2
10 %
Referenz 3
10 %
P'kt
Note
P'kt
Note
P'kt
Note
P'kt
Note
P'kt
Note
P'kt
Note
P'kt
Punkte
Mb
110
3
30
3
30
3
30
1,5
15
2,5
25
2,5
25
265
Bf
120
1,5
15
2
20
3
30
3
30
3
30
2,5
25
270
6.2
Gemäss diesem korrigierten Resultat kommt das Angebot des Beschwerdeführers mit 270 Punkten vor dasjenige der Mitbeteiligten (265 Punkte) auf Platz 1 zu liegen. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde, ohne dass den weiteren Rügen des Beschwerdeführers zu Eignungsprüfung und Bewertung nachzugehen ist.
6.3
Der Zuschlag an die Mitbeteiligte ist somit aufzuheben. Die Vergabe hat an den Beschwerdeführer zu erfolgen. Praxisgemäss erteilt das Verwaltungsgericht den Zuschlag jedoch nicht selber; die Sache ist vielmehr mit einer entsprechenden Anordnung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33).
7.
Ausgangsgemäss wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Antragsgemäss ist sie ausserdem zur Bezahlung einer Parteientschädigung an den Beschwerdeführer zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG); angemessen sind Fr. 3'500.-.
8.
Die Beschwerdegegnerin ist im Rahmen der Preisberechnung für das Angebot der Mitbeteiligten von jährlichen Kosten im Betrag von Fr. 132'348.- ausgegangen. Angesichts der fünfjährigen Dauer ist der Schwellenwert für Dienstleistungen überschritten (vgl. Art. 1 lit. b der Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017 [SR 172.056.12]). Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f BGG); andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.
Dispositiv
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 28. September 2016 aufgehoben. Die Sache wird an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, um den Zuschlag dem Beschwerdeführer zu erteilen.
2.
Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen: Fr. 350.-- Zustellkosten, Fr. 5'350.-- Total der Kosten.
3.
Die Kosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 3'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.
5.
Gegen dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6. Mitteilung an …