Baubewilligung

1.

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Die übrigen Prozessvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.

2.

Das streitbetroffene Grundstück ist gemäss geltender Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Küsnacht (BZO Küsnacht) der Wohnzone W3 (mit Baumassenziffer 2.75) zugeschieden und gegenwärtig mit einem Wohnhaus (Vers.-Nr. 03) überstellt. Im Westen grenzt die Parzelle an die J-Strasse und im Osten an das Grundstück der Beschwerdegegnerschaft (welche als Erbengemeinschaft Eigentümerinnen und Eigentümer des Nachbargrundstücks sind) an. Entlang der nördlichen Grenze des Baugrundstücks führt ein Weg von der J-Strasse her über das Baugrundstück zum Nachbargrundstück der Beschwerdegegnerschaft. Der Weg ist mittels einer Dienstbarkeit gesichert.

Die Bauherrschaft beabsichtigt, das bestehende Wohnhaus abzubrechen und auf der streitbetroffenen Parzelle ein Mehrfamilienhaus mit acht Wohnungen und einer Tiefgarage zu errichten (vgl. Stammbaubewilligung vom 23. Februar 2016, Bau- und Grundstückspläne sowie für die Projektänderungen). Am westlichen Ende des Baugrundstücks, ca. 7,5 m von der J-Strasse rückversetzt, ist die Einfahrt in die Tiefgarage des Neubaus projektiert. In diesem westlichen Bereich ist – nebst der Tiefgarageneinfahrt und den Garten- bzw. Terrassenzugängen zu den Erdgeschosswohnungen – kein weiterer Zugang zum Gebäude geplant. Auf Höhe des mittleren Wegbereichs sind Fahrradanlehnbügel vorgesehen. Am östlichen Ende des Wegs, unmittelbar vor der beschwerdegegnerischen Grundstücksgrenze, ist ein Wendeplatz vorgesehen, der im Zug der 1. Projektänderung vom 5. September 2017 einige Meter nach Westen versetzt wurde, sodass das beschwerdegegnerische Grundstück bei Wendemanöver nicht mehr befahren werden muss. Die ursprünglich in diesem Bereich geplanten zwei Besucherparkplätze wurden im Zuge der 1. Projektänderung in die Tiefgarage verlegt. Der so neu gewonnene Raum soll als Spielplatz genutzt werden. Weiter sieht die Projektänderung eine Verbreiterung des über das Baugrundstück führenden Wegs von 3,5 m auf 3,6 m und eine Neugestaltung der Balkone im Attikageschoss vor. Ebenfalls im Zug der 1. Projektänderung wurde der in der Stammbaubewilligung auflageweise geforderte Baumassennachweis nachgereicht und die auflageweise statuierte Korrektur der Plandarstellungen zum Terrainverlauf vorgenommen.

Mit der Projektänderung wurden unbestrittenermassen verschiedene im ersten Rekursverfahren monierte Mängel des Stammbauprojekts behoben. Gegenstand des Rekursentscheids vom 3. März 2018 waren einzig noch die gerügte Unterschreitung des Wegabstands und die geltend gemachte Bewilligungsunfähigkeit der Besucherparkplätze in der Tiefgarage.

3.

3.1

Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass gemäss Art. 33 BZO Küsnacht private Wege nicht abstandspflichtig seien. Die Vorinstanz sei für den streitbetroffenen Weg hingegen zu Unrecht von einem öffentlichen Weg und von einer (verletzten) Abstandspflicht ausgegangen und habe deshalb in unzulässiger Weise die Aufhebung der Baubewilligung entschieden.

Gemäss § 265 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) dürften Gemeinden in ihren Bau- und Zonenordnung andere Abstände von Strassen, als in § 265 Abs. 1 PBG vorgesehen, festlegen. Die Mitbeteiligte 1 habe von ihrer Gesetzgebungskompetenz gemäss § 265 Abs. 1 PBG Gebrauch gemacht, indem sie Art. 33 BZO Küsnacht betreffend Abstände von Strassen, Wegen und Plätzen erlassen habe. Es bestehe deshalb kein Raum mehr für § 265 PBG. Die Gemeinde gehe von einem privaten, nicht abstandspflichtigen Weg aus (die Vorinstanz hingegen von einem öffentlichen, abstandspflichtigen Weg). Da es den Gemeinden gestattet sei, andere Abstände als in § 265 PBG zu definieren, müsse es ihnen ebenso gestattet sein, zu definieren, was ein öffentlicher (abstandspflichtiger) und was ein privater (nicht abstandspflichtiger) Weg im Sinn einer kommunalen Vorschrift sei. Die Rechtsprechung zu § 265 Abs. 1 PBG betreffend die Definition öffentlicher und privater Wege sei deshalb nicht anwendbar.

Im Übrigen sei diese Rechtsprechung ohnehin uneinheitlich und fragwürdig. Die Vor­instanz habe erwogen, es komme für die Abgrenzung von öffentlichen und privaten Wegen auf die Erschliessungsfunktion des Wegs an. Gemäss den Beschwerdeführerinnen sei die Erschliessungsfunktion jedoch nur ein Hilfskriterium, und spiele die Bestimmbarkeit des Benutzerkreises eine wesentliche Rolle zur Definition eines öffentlichen oder privaten Weges, was auch die Vorinstanz erwähne. Die Rechtsprechung zur Definition von öffentlichen und privaten Wegen sei allerdings dann widersprüchlich, wenn sie für die Bestimmbarkeit des Benutzerkreises auf die Anzahl der Grundstücke abstelle. Es sei nicht nachvollziehbar, warum der Benutzerkreis in Bezug auf ein einziges Grundstück bestimmt, in Bezug auf zwei Grundstücke aber unbestimmt sein soll. Auf die Anzahl der Grundstücke und die Eigentumsverhältnisse dürfe es daher nicht ankommen.

Im konkreten Fall stehe der streitbetroffene Weg nicht nur rechtlich, sondern auch faktisch nur einem bestimmbaren Personenkreis zur Verfügung, da es sich um eine Stichstrasse handle, die sinnvollerweise nur von Bewohnern und Zubringern der streitbetroffenen Mehrfamilienhäuser genutzt würde. Es handle sich deshalb um einen privaten Weg, welcher nicht abstandspflichtig sei. Die Vorinstanz habe die vereinigten Rekurse deshalb zu Unrecht gutgeheissen.

3.2

Fehlen Baulinien für öffentliche und private Strasse und Plätze sowie für öffentliche Wege und erscheint eine Festsetzung nicht nötig, so haben oberirdische Gebäude einen Abstand von 6 m gegenüber Strassen und Plätzen und von 3,5 m gegenüber Wegen einzuhalten, sofern die Bau- und Zonenordnung keine anderen Abstände vorschreibt (§ 265 Abs. 1 PBG). Die Verpflichtung von § 265 Abs. 1 PBG zur Einhaltung eines Wegabstands gilt nur gegenüber "öffentlichen" Wegen (VGr, 19. Dezember 2007, VB.2006.00510, www.vgrzh.ch, auch zum Folgenden; Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. A., Zürich 20011, S. 824 ff., insbesondere S. 830).

3.3

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts kommt es bei der Würdigung, ob ein Weg als öffentlich oder privat zu gelten hat, nicht auf die Eigentumsverhältnisse, sondern auf dessen Erschliessungsfunktion an (VGr, 4. März 2012, VB.2011.00687, E. 3.2.1; 30. Juni 2010, VB.2010.00089 und VB.2010.00090, E. 4.1; 19. Dezember 2007, VB.2006.00510, E. 3.2). Im Entscheid RB 1982 Nr. 149 (= BEZ 1982 Nr. 20) hat das Verwaltungsgericht hierzu ursprünglich ausgeführt, wenn ein Weg die Funktion einer gesetzlichen Zufahrt im Sinn von § 237 PBG habe, so werde er – jedenfalls wenn er mehreren Grundstücken diene – notwendigerweise von einem unbestimmten Benutzerkreis beansprucht und handle es sich um eine Verkehrsfläche, die auch nach Strassenverkehrsrecht als öffentlich gelte, und zwar unabhängig davon, ob sie im öffentlichen Eigentum stehe oder förmlich dem Gemeingebrauch gewidmet worden sei. In jenem Fall hat das Verwaltungsgericht einen Zufahrtsweg, welcher vier Einfamilienhäusern als gesetzliche Zufahrt diente, als öffentlich im Sinn von § 265 Abs. 1 PBG qualifiziert.

Diese Rechtsprechung wurde wiederholt bestätigt. Ebenfalls als öffentlich im Sinn von § 265 Abs. 1 PBG eingestuft hat das Gericht einen Weg, welcher einem Grundstück als gesetzliche Zufahrt und einem weiteren als Zugang für Fussgänger diente (RB 1987 Nr. 77). Mit Entscheid vom 14. Juli 2004 (VB.2003.00382) hat das Verwaltungsgericht seine Rechtsprechung wiederum bestätigt und eine Wegparzelle als öffentlich bezeichnet, die neben dem Baugrundstück einer Einfamilienhausliegenschaft als gesetzliche Zufahrt diente und an der einer weiteren Liegenschaft ein Fuss- und Fahrwegrecht zustand. Nach den Erwägungen des Gerichts stellte damit der Weg nicht nur eine grundstücksinterne Erschliessung dar, sondern stand als gesetzliche Erschliessung von mindestens zwei Grundstücken einem unbestimmten Benutzerkreis offen. Des Weiteren wurde diese Rechtsprechung in VGr, 19. Dezember 2007, VB.2006.00510, E. 3.2, VGR, 30. Juni 2010, VB.2010.00089 und VB.2010.00090, E. 4.1 und VGr, 4. März 2012, VB.2011.00687, E. 3.2.2, bestätigt.

Für die Abgrenzung von öffentlichen und privaten Wegen ist die Zweckbestimmung der Anlage entscheidend ist. Hat sie die Funktion einer gesetzlichen Zufahrt im Sinn von § 237 PBG, so wird sie – wenn sie mehrere Grundstücke erschliesst – notwendigerweise von einem unbestimmten Benützerkreis beansprucht und gilt als öffentlich. Es muss genügen, dass der Weg einem nicht näher bestimmten Personenkreis zur Benützung offensteht – es kommt also darauf an, ob die Öffentlichkeit zur Benützung des entsprechenden Wegs befugt ist (unabhängig von Eigentumsverhältnissen oder Widmungen zum Gemeingebrauch). Nicht öffentlich ist demnach ein Weg, der Bestandteil des grundstücksinternen Fusswegnetzes bildet, dem also rein grundstücksinterne Funktion zukommt, oder wenn die Grundeigentümer für einen Fussweg ein Benützungsverbot für die Allgemeinheit erwirkt haben (Fritzsche/Bösch/Wipf, S. 830 f.).

3.4

Nach obigen Ausführungen kann der Rüge der Beschwerdeführerinnen hinsichtlich der in ihren Augen nicht vorhandenen Öffentlichkeit des streitbetroffenen Weges nicht gefolgt werden.

3.4.1

Zunächst ist festzuhalten, dass entgegen der Ausführungen der Beschwerdeführerinnen der Begriff des öffentlichen Weges nicht komplett im Ermessen der kommunalen Behörden steht. Nach klarem Wortlaut von § 265 Abs. 1 PBG ist es den kommunalen Behörden erlaubt, in ihren Bau- und Zonenordnungen andere als in § 265 Abs. 1 PBG vorgesehene Wegabstände festzulegen. Hingegen bietet der Wortlaut des Gesetzes keinen Spielraum, die Auslegung der in § 265 PBG gesetzlich festgelegten Begrifflichkeiten, wie zum Beispiel des in der Rechtsprechung und Lehre definierten Begriffs des "öffentlichen Weges", auf kommunaler Ebene vollkommen anders zu definieren. Der Ermessensspielraum der Gemeinden bezieht sich somit auf die Abstandsvorschriften, jedoch nicht auf den Anwendungsbereich der Norm § 265 PBG schlechthin. Dies ergibt sich zusätzlich zum Wortlaut des Gesetzes klar aus der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts, welches den Begriff des öffentlichen Wegs stets gleich definiert unabhängig davon, ob eine kommunale BZO von § 265 Abs. 1 PBG abweichende Abstandsvorschriften vorsieht oder nicht (VGr, 4. März 2012, VB.2011.00687, E. 3.2.1; 30. Juni 2010, VB.2010.00089 und VB.2010.00090, E. 4.1; 19. Dezember 2007, VB.2006.00510, E. 3.2); ebenso ergibt sich dies zusätzlich aus der Lehre, welche von einer einheitlichen Definition des öffentlichen Wegs ausgeht und keine Unterscheidungen bezüglich kommunalen Definitionen in Betracht zieht (Fritzsche/Bösch, Wipf, S. 830 ff.).

Wie die Beschwerdegegnerschaft zudem richtig ausführt, enthält vergleichsweise auch die Kompetenz, für besondere Gebäude andere als die gesetzlich vorgesehen Grenzabstände im Sinn von § 273 PBG keine Befugnis, eine von der kantonalen abweichende kommunale Definition eines "besonderen Gebäudes" festzulegen. Für den Begriff des "öffentlichen Weges" bzw. den Anwendungsbereich von § 265 PBG ist deshalb (im Gegensatz zu den Abständen) die oben dargelegte Rechtsprechung zu § 265 PBG anzuwenden.

3.4.2

Selbst wenn man obige Frage mit Blick auf die Gemeindeautonomie grosszügig beurteilen und den Gemeinden einen Ermessensspielraum zur Definition der "Öffentlichkeit" eines Weges im Sinn von § 265 PBG zugestehen würde, so ergibt sich im konkreten Fall, dass die Mitbeteiligte 1 keine abweichende Definition des Begriffes "öffentlicher" Weg vorgenommen hat. Sie ist lediglich davon ausgegangen, dass der streitbetroffene Weg privat sei, wie selbst in ihrer Beschwerdevernehmlassung darlegt. Eine von § 265 PBG abweichende kommunale Definition des "öffentlichen" Weges substanziiert sie jedoch zu keinem Zeitpunkt. Somit besteht kein Anlass, von den in der Rechtsprechung und Lehre entwickelten Definitionen abzuweichen.

3.4.3

Der streitbetroffene Weg stellt, wie die Vorinstanz richtig festhält, offenkundig die einzige Fussgängererschliessung für den geplanten Neubau dar. Um zum (an der nördlichen Fassade projektierten) Hauseingang des Neubaus zu gelangen, müssen Fussgänger etwa die Hälfte der strittigen Wegpassage zurücklegen. Abgesehen vom Treppenhauszugang über die Tiefgarage, der hinsichtlich seiner bautechnischen Konzeption klar nicht als Haupteingang für Fussgänger betrachtet werden kann, sind keine weiteren Hauseingänge vorgesehen. Gleichzeitig dient der Weg als gesetzliche Zufahrt für das beschwerdegegnerische Grundstück.

Damit ist der Fall vergleichbar mit verschiedenen Verwaltungsgerichtsentscheiden, in welchen Wege als öffentlich bezeichnet wurden, wenn sie einem Grundstück als gesetzliche Zufahrt dient und gleichzeitig die Funktion des Fussgängerzugangs für die Bewohner eines auf dem Nachbargrundstück geplanten Neubaus zu übernehmen hatte (RB 1987 Nr. 77; RB 1982 Nr. 149 = BEZ 1982 Nr. 20; bestätigt in VGr, 5. September 2001, BEZ 2001 Nr. 48; VGr, 17. Juli 2004, VB.2003.00382, E. 2.4; vgl. auch Fritzsch/Bösch/Wipf, S. 830). Es handelt sich im konkreten Fall nicht bloss um eine grundstücksinterne Erschliessung; der Weg steht als Erschliessung von mindestens zwei Grundstücken gemäss der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts einem unbestimmten Benützerkreis offen und wurde deshalb von der Vorinstanz zu Recht als öffentlich qualifiziert (vgl. sehr ähnlich z. B. RB 1987 Nr. 77 und VGr, 17. Juli 2004, VB.2003.00382, E. 2.4). Auf die Eigentumsverhältnisse kommt es, wie oben dargelegt, nicht an: Ein Weg kann als öffentlich im Sinn von § 265 PBG qualifiziert werden, selbst wenn er in Privateigentum steht.

3.4.4

Mit dem nordöstlich des Hauseingangs geplanten Spielplatz ergibt sich zudem ebenfalls klar, dass der Weg künftig von Fussgängern bzw. einem unbestimmten Benützerkreis genutzt werden kann und somit als öffentlich betrachtet werden muss. Der streitbetroffene Weg ist für die Allgemeinheit offen und es besteht kein Verbot, ihn zu befahren oder zu begehen. Er kann somit, wie die Beschwerdegegnerschaft richtig darlegt, von einem unbestimmten Benützerkreis ungefragt, unerwartet oder unaufgefordert benützt werden, um die streitbetroffenen Grundstücke aufzusuchen, beispielsweise, um etwas in die Haushaltungen zu verteilen oder abzugeben. Somit hat der Weg weder rein grundstücksinterne Funktion im Sinn der Rechtsprechung und Lehre noch ist die Öffentlichkeit zur Benützung des Wegs explizit nicht befugt; auch daraus ergibt sich die Öffentlichkeit des Weges (vgl. Fritzsche/Bösch/Wipf, S. 831).

3.5

Nach voran Gesagtem ergibt sich somit, dass im Sinn der vorinstanzlichen Ausführungen gemäss Art. 33 BZO Küsnacht ober- wie unterirdisch einen Wegabstand von 3,5 m einzuhalten ist. Dieser wird, wie die Vorinstanz ebenfalls richtig festhält, vorliegend oberirdisch durch den parallel zur Tiefgarageneinfahrt verlaufenden Abschnitt der nördlichen Fassadenwand unterschritten; unterirdisch grenzt die nördliche Umfassungswand der Tiefgarage sogar direkt an den Weg an. Da sich der festgestellte Mangel, wie die Vorinstanz richtig darlegt, nicht ohne Schwierigkeiten durch eine Nebenbestimmung im Sinn von § 321 PBG beheben lässt, sind die erteilten Baubewilligungen aus diesem Grund aufzuheben. Die Gutheissung der vereinigten Rekurse durch die Vorinstanz mit Entscheid vom 3. März 2018 erweist sich somit als rechtmässig.

4.

4.1

Die Beschwerdeführerinnen rügen des Weiteren das Vorgehen der Vorinstanz bezüglich der Verfügung der Baudirektion (Mitbeteiligte 2) vom 18. Januar 2016. Die Vorinstanz habe erwogen, mit der Aufhebung der Baubewilligung könne von der Verfügung der Baudirektion vom 18. Januar 2016 kein Gebrauch mehr gemacht werden, weshalb das Rekursverfahren diesbezüglich als gegenstandslos abzuschreiben sei. Aufgehoben worden sei die Verfügung aber nicht. Dieses Vorgehen sei nicht richtig; die heutigen Beschwerdegegner und damaligen Rekurrenten hätten in ihrem Rekurs nur die fehlende Wendemöglichkeit auf dem Baugrundstück gerügt – eine solche sei aber mit der 1. Projektänderung geschaffen worden. Die Rüge der Beschwerdegegner im Rekursverfahren sei damit gegenstandslos, sodass die Verfügung der Baudirektion hätte bestätigt werden müssen.

4.2

Die Verfügung der Mitbeteiligten 2 vom 18. Januar 2016 erging im koordinierten Verfahren mit der Baubewilligung der Mitbeteiligten 1 vom 23. Februar 2016. Die beiden Entscheide betreffen das gleiche Baugesuch und hängen unabdingbar zusammen. Wie die Vorinstanz richtig festhält, ist mit Wegfall der kommunalen Baubewilligung auch die kantonale Verfügung der Mitbeteiligten 2 hinfällig und kann von ihr kein Gebrauch mehr gemacht werden, da das Bauvorhaben insgesamt aufgehoben ist. Somit besteht kein aktuelles Rechtsschutzinteresse mehr, die Rügen hinsichtlich der Verfügung der Mitbeteiligten 2 zu prüfen. Fällt das Rechtsschutzinteresse während der Hängigkeit eines Verfahrens dahin, wird dieses als gegenstandslos abgeschrieben (Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich 2014, § 21 N. 26). Das vorinstanzliche Vorgehen, das Rekursverfahren bezüglich der Verfügung der Mitbeteiligten 2 als gegenstandslos abzuschreiben, erweist sich als zulässig.

5.

Insgesamt ergibt sich somit, dass die Beschwerde abzuweisen ist.

6.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens den Beschwerdeführerinnen je zur Hälfte und unter solidarischer Haftung aufzuerlegen (§ 65a in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Bei diesem Verfahrensausgang steht den Beschwerdeführerinnen und der Mitbeteiligten 1 keine Parteientschädigung zu. Vielmehr sind die Beschwerdeführerinnen antragsgemäss zu verpflichten, der Beschwerdegegnerschaft zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung eine Parteientschädigung zu bezahlen, wobei sich insgesamt Fr. 3'000.- als angemessen erweisen (§ 17 Abs. 2 VRG).